Предисловие (А. Маковский) учебник русского гражданского права. Том 1




НазваПредисловие (А. Маковский) учебник русского гражданского права. Том 1
Сторінка7/36
Дата конвертації28.02.2014
Розмір7.79 Mb.
ТипУчебник
mir.zavantag.com > Право > Учебник
1   2   3   4   5   6   7   8   9   10   ...   36
§ 1. Понятие о гражданском праве

Литература: Шершеневич, Курс гражданского права, т. I, в. I, 1901, § 9–17; Коркунов, Лекции по общей теории права, 1897, стр. 165–183; Муромцев, Определение и основное разделение права, 1879, стр. 183–250; Дювернуа, Чтения по русскому гражданскому праву, 1898, т. I, стр. 31–59; Васьковский, Учебник гражданского права, в. I, 1894, стр. 1–10; Кавелин, Что есть гражданское право и где его пределы, 1864. Собр. соч., т. IV; Умов, Понятие и методы исследования гражданского права (Моск. унив. изв., 1872, т. II, кн. 4); Гамбаров, Курс гражданского права, т. I, 1911, стр. 39–49).

I. Постановка вопроса. Характерным для современного юридического порядка является распадение норм права на две группы – на право публичное и на право гражданское, или, иначе, частное. Несмотря, однако, на повседневность указанного деления, с научной стороны до сих пор остается не вполне выясненным, где находится межевая черта между гражданским и публичным правом, каковы отличительные признаки той сферы права, которая носит название частного права и составляет предмет особой науки. Это различие, установившееся исторически и упорно поддерживаемое, скорее сознается инстинктивно, чем основывается на точных признаках. Нельзя, конечно, сказать, чтобы был недостаток в попытках установить пограничную линию, но, к сожалению, попытки эти далеко не безупречны.

Между тем указанное различие имеет не одно теоретическое, но и практическое значение: по ст. 1 уст. гражд. суд. всякий спор о праве гражданском подлежит разрешению судебных установлений; если правоотношения, на почве которых между сторонами возник спор, входят в сферу права гражданского, спор этот как спор о праве гражданском подведом суду, если же, наоборот, правоотношения эти относятся к сфере публичного права или одна из сторон действует как политическая организация, спор подлежит решению администрации и изъят из ведения суда (о. с. 03, 34; 13, 52). Следовательно, чтобы определить подсудность гражданского суда и ограничить его компетенцию от ведомства уголовного суда и администрации, необходимо иметь понятие о гражданском праве.

Вопрос об отличии гражданского права от публичного следует рассматривать не с исторической торчки зрения, т.е. как образовалось это различие, и не с точки зрения законодательной политики, т.е. как нужно провести это различие. Все сводится к определению, где в настоящее время проходит разграничительная линия, образовавшаяся, конечно, исторически и подлежащая изменению во времени применительно к перестроению общественной жизни.

Основание для различия частного права от публичного стремятся найти или в самом содержании правоотношений, или в порядке их охранения, другими словами, – отличительный признак видят или в материальном, или в формальном моменте.

II. Различие по материальному моменту. Устанавливая пределы гражданского права с точки зрения материального момента, принимают во внимание различие охраняемых правом интересов. По определению Ульпиана, publicum jus est, quod ad statum rei Romanae spectat, privatum quod ad singulorum utilitatem pertinet. Это воззрение, несмотря на признанные недостатки, является наиболее распространенным. Противоположение мира частных, семейных интересов общественным интересам представляется каждому настолько естественным, что им пользуются как основанием для различия между публичным и частным правом. Из русских цивилистов этой точки зрения придерживаются Малышев, Пахман, Васьковский. На ту же точку зрения стал Сенат, когда он признал не подлежащим ведению гражданского суда иск учителя к земской управе о выдаче жалованья на время, когда тот не состоял больше учителем (о. с. 08, 11; ср. 10, 73), а также иск служащего в городском управлении о возврате ввиду увольнения всех взносов в пенсионный капитал на том основании, что устав о пенсиях есть акт публичный, что город является представителем общественной власти, органом, управляющим общественными делами (09, 68).

Указанный взгляд подвергался не раз сильной критике. В самом деле, где граница между частным и общественным интересом? Нельзя ли сказать, что общественные интересы охраняются настолько, насколько они имеют в виду обеспечить благоденствие частных лиц, и, наоборот, что частные интересы охраняются настолько, насколько они согласуются с задачами общества? Охраняя интересы отдельного лица, право имеет своею целью в то же время охранение интересов всего общества. Если стать на точку зрения степени важности охраняемых интересов, большей или меньшей общности их, то можно прийти к различию, не совпадающему с установившимся делением права. Общественный интерес организации канцелярии округа путей сообщения может быть поставлен ниже интереса организации акционерного товарищества, между тем первый вопрос относится к области публичного, а второй – к области частного права. порядок приобретения земельного участка входит в гражданское право, а порядок приобретения чина или титула – в публичное. Договор подряда или поставки между казною и частным лицом входит в сферу гражданского права, тогда как его общественное значение стоит вне сомнения.

III. Различие по формальному моменту. С точки зрения формального момента публичное и частное право различаются, смотря по тому, кому принадлежит инициатива защиты нарушаемого права, другими словами, обращается внимание не на то, что защищается, а на то, как защищается, не на содержание охраняемых интересов, а на порядок их охранения. Если эта защита возбуждается только по требованию лица, чье право нарушено, то мы имеем дело с частным правом. Если же нарушение вызывает инициативу со стороны самого государства, даже нередко помимо и против воли потерпевшего лица, то перед нами область публичного права. Эта теория, особенно выдвинутая германским ученым Августом Тоном, построена на различии не тех интересов, которые охраняются правом, а тех средств, которыми эти интересы защищаются. В нашей литературе эта точка зрения была принята Дювернуа и Муромцевым и ныне последовательно проводится Гамбаровым. Наряду с формальным критерием он настойчиво подчеркивает значение дополнительного критерия направления интересов. Последнее может быть вскрыто путем исследования юридического отношения в целом и соотношения сталкивающихся в нем интересов между собой.

В пользу формальной теории говорит то, а) что она построена на чисто юридическом начале, т.е. на различии юридических средств, которыми охраняются жизненные интересы; b) что она находится в полном соответствии с формальным понятием о праве, единственно верным; с) что она способна была бы дать безусловно точный отличительный признак. Ее нельзя опровергать тем, что она все свое внимание обращает на патологическую сторону правовых норм, т.е. на случаи правонарушений, потому что действительно юридический ха­рактер норм раскрывается во всей своей силе именно в момент их нарушения.

Но формальная теория страдает настолько существенными недостатками, что не может быть принята. Во-первых, она предполагает, очевидно, что в положительном праве имеются точные указания, по чьей инициативе охраняется каждая из действующих норм. Но во многих случаях такого указания не имеется, а следовательно, рассматриваемая теория оказывается недостаточною. Таких указаний не может быть в отношении норм обычного права. Таких указаний недостает и нашим гражданским законам, в беспорядке разбросанным по всему Своду Законов. Не дается такое указание и при издании отдельного закона, не входящего в заранее определенный отдел. Во-вторых, против формальной теории может быть выставлено то возражение, что встречающееся в законодательстве распределение инициативы не соответствует сложившемуся в действительности различию между публичным и гражданским правом. С точки зрения формальной теории в гражданское право должны бы войти нормы, определяющие последствия диффамации, клеветы, контрафакции, кражи между супругами, между родителями и детьми, личные обиды и оскорбления, неосторожное банкротство, потому что во всех этих случаях инициатива защиты нарушенного интереса представлена частному лицу.

IV. Установление различия. Таким образом, слабая сторона формальной теории заключается в том, что она не удовлетворяет требованиям догматики, хотя и претендует на исключительно догматическое значение. Это заставляет возвратиться к материальной точке зрения. Противоположность личности и общества, частной жизни и общественной деятельности сознается более или менее всеми. В сфере своих частных интересов каждое лицо пользуется большою свободою, – от его воли зависит, жениться или остаться холостым, оно по своему произволу копит богатство или проживает все добытое трудом, устраивает собственное хозяйство или входит в чужое, оставляет свое достояние детям, или посторонним, или обществу. Круг этих отношений составляет ближайшую обстановку лица, которая ему особенно дорога, которая ему несравненно ближе интересов общественных, за которую оно готово бороться всеми силами даже при полном индифферентизме с его стороны к общественной жизни и деятельности, стоящих за стенами его домашнего очага. Можно ли законодателю не принять во внимание такого характера этих отношений, не предоставить самому заинтересованному призывать защиту в случае правонарушения, не остановить общественную власть перед границами этого интимного круга? Вот почему инициатива защиты гражданских прав предоставлена только управомоченному лицу, вот почему в гражданском процессе установлено состязательное начало, в силу которого действия суда ставятся в зависимость от требований сторон, суд обсуждает только те факты, которые были ему представлены заинтересованными лицами, не собирая сам доказательств, присуждает только то, чтó было потребовано, хотя бы оно было меньше должного. Не гражданское право заимствует свой характер от гражданского процесса, а, напротив, гражданский процесс строится применительно к характеру охраняемых им норм. Таким образом, мы видим, что в жизни невольно и отчасти бессознательно устанавливается противоположение частного и общественного. Наука не должна пренебрегать этой житейской точкой зрения, если она не может предложить взамен более верного и точного взгляда.

Итак, гражданское право представляет собою совокупность юридических норм, определяющих частные отношения отдельных лиц в обществе. Следовательно, область гражданского права определяется двумя данными: 1) частные лица как субъекты отношения, 2) частный интерес как содержание отношения. Сюда входят личные и имущественные отношения семьи, отношения по владению, пользованию и распоряжению движимыми и недвижимыми вещами, принадлежащими отдельным лицам, целый ряд отношений, возникающих из разнообразных договоров, а также вследствие причинения вреда чужим имущественным интересам, отношения, возникающие на почве наследования имущества.

V. Имущественный характер гражданского права. Данное определение соединено еще с одним вопросом, который относится к самому существу гражданского права и возбуждает сомнение в науке. Необходимо ли ограничить круг частных отношений, составляющих область гражданского права, сферою одних только имущественных интересов, или же следует включить в эту область всевозможные правоотношения, если только за ними будет признан частный характер? Другими словами, дóлжно ли понимать под гражданским правом только частноимущественное право или также частноличное, т.е. отношения, возникающие вследствие брака между членами семейного союза? Так, по мнению Мейера, "имущественные права имеют самостоятельный характер, резко отличающий их от других прав, и, следовательно, должна быть особая самостоятельная наука об имущественных правах, которую мы и называем гражданским правом. Если характеристическая черта всех учреждений семейственного союза чужда сфере гражданского права, то по строгой последовательности дóлжно сказать, что учреждениям этим и не место в системе гражданского права. К нему относится лишь имущественная сторона семейственных отношений; другие же стороны должны быть рассматриваемы только по мере надобности для уразумения имущественной стороны". Поэтому Мейер предлагал отнести учение о браке и его последствиях к каноническому (гражданский брак?), а учение о родительской и опекунской власти – к государственному праву. Этот взгляд Мейера на содержание гражданского права создался под влиянием Савиньи и Пухты. Цитович пытался согласовать воззрение на гражданское право как на право распределения с возможностью включить в его состав и личные семейные отношения. Несколько иначе подошел к этому вопросу известный русский юрист и публицист Кавелин. Признавая, что гражданское право в его современном виде представляет собою "ветхую храмину", в которой гнездятся всевозможные противоречия и несообразности, Кавелин задался целью перестроить все здание. Предлагаемая им реформа должна состоять в исключении из настоящего гражданского права всех личных правоотношений и во включении в его состав из других отделов системы права разбросанных теперь повсюду юридических отношений между лицами по имуществу. Отрицая возможность провести разграничительную черту между публичным и частным правом, Кавелин предлагал независимо от этого признака создать право, которое соединяло бы в себе все имущественные отношения, безразлично, частного или публичного характера. Соответственно тому он соединяет в один отдел как весь современный имущественный состав гражданского права, так и учение о податях, налогах, пошлинах, акцизах, всевозможных сборах, повинностях, о пенсии эмеритуре, конфискации и денежных взысканиях. Этот крайний взгляд Кавелина вызвал основательные возражения со стороны Муромцева. В самом деле, предложенная Кавелиным конструкция страдает существенным недостатком – отсутствием объединяющего начала в отношениях, которые должны составить содержание особой науки. Имущественность есть признак не юридический, а только экономический.

Оставляя в стороне крайности Кавелина, следует отвергнуть взгляд, который ограничивает область гражданского права только частными имущественными отношениями. Если мы придаем решающее значение признаку частности в противоположность публичности отношений, то необходимо ставить семью, брак на одной стороне с собственностью, договором, завещанием, а не с организацией центральных или местных органов управления. Поэтому мы думаем, что семейное право, не только имущественное, но и личное, должно войти в состав гражданского права. Так смотрит на этот вопрос и наша практика, которая не отказывает в охранении при посредстве гражданского суда личным правам, возникающим из брака, как, например, в исках одного супруга к другому о выдаче ребенка (83, 20), о признании законности или незаконности рождения, хотя бы не было спора – ст. 1346 и след. уст. гр. суд. по сводному прод. 1912 г. (79, 236; 00, 35). Следует только иметь в виду, что имущественные отношения играют преобладающую роль в гражданском праве и что личные отношения одарены некоторыми юридическими особенностями, сравнительно с имущественными, именно меньшею степенью свободы распоряжения и неотчуждаемостью.

§ 2. Методы гражданского правоведения

Литература: Шершеневич, Курс гражданского права, т. I, в. I, § 18–24; Муромцев, Очерки общей теории права, 1877, стр. 1–202; Определение и разделение права, 1879, стр. 4–20; Что такое догма права, 1885; Пахман, О современном движении в науке права, 1882 (Ж. гр. и уг. пр.); Гольмстен, Этюды о современном состоянии науки права (Юрид. исслед. и статьи, 1894, стр. 1–34); Новгородцев, Историческая школа юристов, ее происхождение и судьба, 1896; Думашевский, Наше правоведение, что оно есть и чем оно должно быть (Ж. М. Ю.); Малышев, Курс общего гражданского права в России, т. I, 1878, стр. 1–19; Коркунов, Лекции по общей теории права, стр. 347–354; Петражицкий, Введение в круг политики права (Киев. Унив. Изв., 1896, N 8 и 10, 1897, N 9; Гредескул, Социологическое изучение права (Ж. М. Ю., 1900, N 10); Он же, К вопросу о способах изучения права (Ж. М. Ю., 1904, N 4); В. Гессен, Возрождение естественного права (Право, 1902, N 10 и 11); Гамбаров, Курс гражданского права, стр. 94–175.

I. Историческое направление. Гражданское право, поставленное на историческую почву, имеет своею задачею исследование тех исторических данных, на которых основывается современный гражданско-правовой порядок. Изучая известный институт с самого его зарождения в праве данного народа, постепенные изменения в его судьбе, приходят к открытию национального характера недвижимой собственности, семьи, опеки и т.п. Исторический прием не ограничивается задачею выяснения исторического развития национальных институтов, но еще служит пособием для систематического изучения действующего права. Историческое исследование, например, необходимо, чтобы уяснить себе современное английское право относительно недвижимой собственности, которая до последнего времени вполне отражала на себе средневековый феодальный строй; такое исследование необходимо, чтобы понять сохраняющиеся еще в современном русском праве остатки ограничений в праве наследования лиц женского пола. Раскрывая особенности данного института в истории известного народа, исторический метод предупреждает возможность ошибок в приложении к национальному праву теоретических воззрений, не согласных с исторически выработавшимися воззрениями народа. Таким образом, историческое исследование составляет необходимое предварительное условие для систематического изучения гражданского права и для критики его с точки зрения законодательной политики.

Исторический прием получил особенное применение благодаря влиянию так называемой исторической школы, во главе которой стоял германский ученый Савиньи (1779–1861). Успех исторической школы может быть объяснен главным образом двумя обстоятельствами: крайностями предшествовавшей естественно-философской школы и общей реакцией, которая обнаружилась в начале XIX в. против идей XVIII в. как в политике, так и в поэзии, философии, науке, искусстве. Восемнадцатое столетие поставило вопрос следующим образом: если современный правовой порядок неудовлетворителен, то это объясняется историческими заблуждениями; а потому необходимо построить новый порядок, независимо от исторических данных, на одних только рациональных основаниях. Но историческая действительность не оправдала априорных построений, и мысль, утомленная беспочвенным мечтанием, обратилась к выяснению образования этой действительности. Вопрос о том, как преобразовать право, перешел в вопрос, как образовалось право. Право, стала говорить историческая школа, не может быть произвольно создано, – оно является результатом медленного, постепенного развития общественной жизни народа, так же как и язык его, нравы, политические учреждения. Поэтому историческая школа поставила вопрос следующим образом: задача науки заключается не в измышлении идеального правового порядка, который не может быть осуществлен, потому что не связан и не вытекает из народной жизни, а состоит в исследовании исторических оснований данного права, для лучшего уразумения и применения его норм. К сожалению, историческое направление стало идеологическим обоснованием реакционных течений, направлявших умы назад, в глубь истории. Современные задачи предлагалось забыть ради прошлого.

И у нас историческая школа нашла себе благоприятную почву. С 30-х гг. XIX столетия, вплоть до судебной реформы, в нашей литературе господствует историческое направление, обращавшее ученых к исследованию главным образом древнейшей эпохи русского гражданского права. Успех этого направления поддерживался правительственным гонением на школу естественного права и поощрением исторической школы, как отвлекающей взор от преобразований к преклонению перед самобытностью. Благодаря этому направлению мы имеем целый ряд более или менее ценных исследований по истории гражданских институтов, как, например, залога (Мейер), поручительства (Капустин), наследования (Никольский, Беляев, Цитович, Кавелин), и особенно работу Неволина "История российских гражданских законов" 1851 г., в 3 томах.

II. Догматическое направление. Это направление имеет своею целью систематическое изложение норм гражданского права известного народа в данное время. Конечно, задача такого изучения чисто практическая – способствовать лучшему усвоению и применению в жизни действующего права. Материалом для догматики является все положительное право, выражается ли оно в форме закона или обычая.

1. Прежде всего на догматике лежит обязанность собрать рассеянные нормы права и раскрыть истинный смысл каждой из них, выяснить цель и содержание, другими словами – истолковать нормы. Логическое значение правовых норм таково же, какое придается аксиомам в науках теоретических: как и аксиомы, правовые нормы не подлежат обоснованию и доказыванию, а являются исходным моментом для заключений (Вундт). Сборники и комментарии – таковы первые научные шаги в истории правоведения.

2. За этою описательною задачею, которая свойственна юриспруденции так же, как ботанике, зоологии, этнографии и другим наукам естествознания, следует задача обобщения. Разлагая содержание норм одну за другой на отдельные представления, можно заметить, что в ряде норм повторяется один и тот же элемент. Экономия труда побуждает вынести этот элемент за скобки и рассмотреть его отдельно. Например, нетрудно подметить, что множество прав прекращается вследствие неосуществления их в течение известного времени. Этот элемент обобщается и изучается отдельно в виде исковой давности. Другой вид обобщения представляет нахождение юридических принципов. Под именем юридического принципа понимается общая мысль, направление, вложенное законодателем, сознательно или бессознательно, в целый ряд созданных им норм. Такие принципы нередко устанавливаются самим законодателем, и преобладание их в законодательстве говорит в пользу совершенства последнего. К сожалению, наше законодательство, напротив, ограничивается установлением отдельных норм и только весьма редко дает общие начала, как, например, никто по общему закону не может быть без суда лишен прав, ему принадлежащих (ст. 574), или – владение признается добросовестным дотоле, пока не будет доказано, что владельцу достоверно была известна его неправость (ст. 530). Поэтому задача обобщения лежит у нас всецело на теоретической и практической юриспруденции. Таковы установленные последней принципы: принадлежность следует судьбе главной вещи (84, 75); никто не может подлежать ответственности за такие действия, которые он совершает в пределах своего права, хотя бы эти действия и причиняли кому-либо имущественную невыгоду (94, 63); никто без законных к тому оснований не вправе пользоваться безмездно чужим трудом или же присваивать себе выгоды от чужих действий (09, 109).

3. Не ограничиваясь описанием и обобщением, догматик задается целью определить юридические понятия, например право собственности, обязательство, договор и пр. Определение основано также на обобщении. Выделяя группу отношений, получивших одно наименование, например договорных, и наблюдая всевозможные случаи их проявления, мы выделяем признаки, всем им свойственные, и соединяем их в одно. Однако между юридическим принципом и юридическим определением существует глубокое различие. "Юридическое определение, – по словам Муромцева, – обозначает сумму всех тех обстоятельств, с совокупностью которых связаны данные юридические последствия, и сумму всех тех последствий, которые связаны с этими обстоятельствами". Возьмем, например, наследование по завещанию. Мы имеем сумму обстоятельств: смерть, наличность имущества, оставление умершим распоряжения, изъявление наследником согласия на принятие. Соответственно тому выступает сумма юридических последствий: приобретение прав, входящих в состав имущества, ответственность за долги наследователя, соединение двух имуществ. Юридический принцип есть результат анализа, юридическое определение – результат синтеза. В некоторых случаях сам законодатель берет на себя обязанность дать определения, хотя задача эта ему несвойственна и должна быть возложена на науку права. Например, наш законодатель определяет право собственности, завещание. Такие определения бесполезны в законодательстве, которое должно ограничиться установлением более или менее общих правил поведения. Такие определения могут быть и вредны в случае неудачной формулировки – они могут задержать дальнейшее развитие в жизни правовых норм. Некоторые определения установлены у нас судебною практикою, например понятие о состоянии, о доходе (90, 40).

4. Далее, законодательство каждого народа, если оно выражено даже в кодексе, весьма далеко от научной системы, да оно и не задается этою целью. Кроме того, по мере надобности издаются различные законы, которые стоят особняком, вне связи с кодексом или сводом. Приведение всего этого материала в порядок, соединение однородных законов и выделение разнородных частей составляют основную задачу догматики. Эта работа очень сложна там, где, как в Англии, нет кодекса, а есть ряд законов и судебных решений и где при этом один и тот же закон содержит нередко самые разнообразные постановления; эта работа значительно упрощается там, где народ имеет систематизированный кодекс, как, например, в Германии. Система, в которой распределяется материал положительного права, тем совершеннее, тем более достигает своей цели – дать обобщенное знание, чем более она удовлетворяет требованию постепенности в раскрытии понятий. Изучающий право в системе знакомится прежде всего с простыми юридическими отношениями и затем постепенно переходит к сочетаниям в их возрастающей сложности. При удачной систематизации все положительное право представляет собою стройное здание со строгою пропорциональностью частей и удобством расположения. Такая система представляется чрезвычайно полезной для практики, потому что препятствует возможности затеряться в массе законодательных подробностей. В привычном к системе уме юриста всякий новый закон легко найдет себе надлежащее место, даже целый кодекс разместится в пределах хорошо освоенной системы. Именно отсутствие систематического научного образования создает в лицах, приобретших знание права путем механического заучивания отдельных законов, то упорное недоброжелательство ко всякому новому закону и особенно к уложению, которое составляет слишком известное и распространенное явление. В их уме новый кодекс производит целый переворот, тогда как для систематика он дает лишь новый материал, который свободно укладывается в готовые формы.

Догматическое изучение гражданского права имеет господствующее значение в науке права. Собственно система, обобщения, определения вырабатывались до последнего времени преимущественно на римском праве, а затем прилагались к отдельным законодательствам, к праву французскому, германскому, русскому. Но теоретическое построение системы гражданского права, установление определений различных институтов, можно и должно быть исполнено независимо от римского права на основании того более богатого материала, который содержится в современных законодательствах европейских народов. Выработка теории на римском праве освобождает западных юристов от вырабатывания системы на почве отечественного права. Так, французские юристы в течение XIX века большею частью ограничивались комментированием французского гражданского кодекса, истолковыванием смысла отдельных его постановлений, причем вели свои исследования в законодательной, а не в самостоятельно-научной системе. Но такое отделение системы от описания порождает большие неудобства на практике, потому что при этом соединение системы с материалом возлагается на самих практических юристов. Новые поколения французских юристов постепенно освобождаются от указанных недостатков, а работы таких авторитетов, как Жени, Салейль, Демог, отмечены печатью полной самостоятельности.

У нас догматическое направление в гражданском праве установилось со времени судебной реформы 1864 г., когда в новых судебных учреждениях, которым воспрещено было останавливать решение дел под предлогом неполноты, неясности, недостатка или противоречия законов, проявилась потребность в систематизированном знании права, в понимании сущности правовых институтов, когда простое заучивание буквы закона оказалось уже недостаточным при новых условиях. Спрос на образованных юристов, заменивших собою прежних законоведов, должен был связать ближе науку права, в ее догматической постановке прежде всего, с судебной практикой. Одно время, однако, во взглядах нашего Сената на значение науки права для судов обнаружилось отрицательное отношение к такому сотрудничеству. По поводу решения Виленской судебной палаты, снабженного указаниями на учения римского и французского права, Сенат счел нужным обратить внимание на неуместность ссылок на начала "так называемой теории права" (91, 62). Но в новейшее время Сенат сам счел уместным при определении присущих договору контокоррента свойств обратиться к тому определению, которое этому договору дает "наука права" (07, 18), и стал ссылаться на "общие начала гражданского права" (08, 107, по вопросу о зачете) и ту же "теорию права" (13, 46).

III. Социологическое направление. Гражданское правоведение, поставленное на социологическую почву, имеет своею целью изучение законов развития гражданского права. Правовые явления составляют вид явлений социальной жизни и в этом качестве подлежат тому же методу изучения, как и другие общественные явления, принадлежащие к области морали, религии, культуры. Социология имеет своею задачею изучение законов, по которым происходят явления общественной жизни. Как часть социологии, наука гражданского права должна подвергнуть своему исследованию законы развития того круга общественных явлений, которые известны под именем частноправовых отношений. Но из этого не следует создавать особой науки, отдельной от социологии, а) потому что на первых ступенях истории различные отрасли права еще не различаются, публичное не обособляется от частного, гражданское от уголовного, b) потому что на первых ступенях истории право очень слабо отличается от религии, морали, обрядов. Предметом социологического изучения могут быть все вообще правовые отношения совместно с другими общественными явлениями, но это составляет задачу социологии, а не правоведения, что не мешает последнему пользоваться выводами первой. Тем не менее можно говорить о совершенном вытеснении из правоведения социологическим направлением догматического изучения, в пользу которого говорят потребности общественной жизни.

Материалом для социологического изучения является не право одного какого-либо народа в его современном (догматическое направление) или историческом виде (историческое направление), но правовые явления всех народов и во все времена их жизни. Задачу собирания и разъяснения этого материала выполняет сравнительное правоведение. Социологическое направление имеет своею целью раскрыть те общественные условия, которые вызвали к жизни существование данного института и при наличности которых институт всегда появится, а также обнаружить первичную его форму и выяснить постепенное изменение под влиянием общественных сил, с установлением в виде научного закона правила, в какую сторону должны изменять развитие данного института данные силы. Так, например, необходимо выяснить, составляет ли брак общее явление, и если да, то какие общественные условия вызвали его; затем рассмотреть различные формы брака – гетерическую, групповую, патриархальную, полиандрию, полигамию, моногамию, – установить их преемственную связь и зависимость от всех прочих общественных условий народной жизни. К сожалению, следует признать, что в этом отношении еще очень мало сделано и почти никаких законов не открыто. Впрочем, это не говорит еще против верности и полезности самого направления, а скорее обусловливается небольшим числом ученых, посвящающих себя этой деятельности, и незначительностью успехов самой социологии, за которою только и может следовать правоведение.

В нашей литературе социологическое направление было особенно выдвинуто Муромцевым, который предложил различать общее гражданское правоведение как науку, изучающую законы развития гражданского права, и гражданско-правовую политику как искусство, устанавливающее правила и приемы, которыми должны руководиться законодатель и судья. В последнее время начал выходить задуманный на сравнительно-исторической основе "Курс гражданского права" Гамбарова.

IV. Критическое направление. Критическое направление имеет своею целью на основании исторического, догматического и социологического исследований представить соображения о том, насколько действующие нормы отвечают потребностям времени и места, какие изменения следовало бы сделать в существующем гражданском порядке, в целом или в отдельных его частях. "Каждый народ, в котором не погасла искра жизни, – говорит Малышев, – естественно, заботится об улучшении и усовершенствовании своего права, о приспособлении и реформах в той или другой части законодательства". Критика гражданского законодательства имеет особенно важное значение в России, которая лишена нового гражданского кодекса, а во многом еще живет под действием старинных указов, механически сведенных в одно и кое-как связанных вставками иностранного теоретического происхождения. Критика может быть направлена на указание несоответствия действующего права с историческими его основаниями или на несоответствие его новейшим потребностям общества или нравственному сознанию последнего, на противоречия в отдельных постановлениях, на невыдержанность принципов. Богатым материалом для критики является западное законодательство в тех своих частях, которыми оно стоит на уровне новейших правовых воззрений и которые могут послужить образцом, достойным подражания. Пользование иностранными законодательствами может иметь и догматическую цель – при сходстве институтов разъяснить отечественное право более подробными положениями чужих кодексов. Нашей практике случается обращаться к западным кодексам для лучшего уяснения русского права, например по вопросу о юридической силе пари (83, 57), отношений из чека (12, 45). Такое сравнительное изучение современных законодательств с целью сопоставления их с отечественным правом в видах выяснения и улучшения последнего не следует смешивать со сравнительным правоведением, которое ставит своею целью путем сравнения права различных народов на разных ступенях культуры выяснить общие законы развития права. Понятно, что критическое отношение к действующему праву, необходимое для законодателя, должно быть совершенно чуждо суду, который призван не изменять право, а только применять его.

К сожалению, ученые-цивилисты слишком пренебрегают критическим приемом и ограничиваются комментированием и систематизированием существующего права без указания его недостатков и желательных в нем изменений. Сравнение в этом отношении науки гражданского права с другою чисто юридическою наукою, уголовным правом, далеко не говорит в пользу первой. Криминалисты давно прибегают к критическому приему и благодаря тому являются несравненно более подготовленными к законодательной деятельности, нежели цивилисты. Законодатель, широко пользующийся советами и указаниями науки уголовного права, остается беспомощным в области гражданского права, предоставлен своим собственным силам, практическим знаниям и житейскому опыту.

Сторонником критического направления у нас является Петражицкий, настаивающий на построении рядом с догмой права науки политики права как особой дисциплины, служащей прогрессу и усовершенствованию существующего правопорядка путем научной, методической и систематической разработки соответственных проблем. Исходя из того что право есть психический фактор общественной жизни, Петражицкий видит задачи политики права: 1) в рациональном направлении индивидуального и массового поведения посредством соответственной правовой мотивации, 2) в совершенствовании человеческой психики, в очищении ее от злостных, антисоциальных склонностей, в насаждении и укреплении противоположных склонностей. Миссия будущей науки политики права состоит в сознательном ведении человечества в том же направлении, в каком оно двигалось до сих пор путем бессознательно эмпирического приспособления. Хотя Петражицкий и говорит о возрождении естественного права, но сам же отграничивает политику права от естественного права по научным посылкам и научному методу, которых лишено было направление XVII и XVIII веков. Гражданско-правовая политика ставит вопрос так: в противоположность действующим в данный момент нормам права должны быть согласно новым условиям времени и места установлены такие-то нормы, как наиболее отвечающие обнаруженным потребностям и этическим воззрениям. Напротив, естественное право старого времени ставило научный вопрос следующим образом: в противоположность действующим в данный момент нормам должны быть введены такие-то нормы, не зависимые от случайностей времени и места и вытекающие из неизменных условий общежития и природы человека. Да и теперь еще некоторые ученые признают единое и неизменное естественное право; такого взгляда придерживается, например, французский цивилист Пляньоль; другой французский цивилист – Капитан – видит в естественном праве только руководящий принцип, направляющий законодателя в сторону осуществления идеала справедливости и примирения интересов индивида и коллективности. Насколько общи социальные условия существования современных образованных народов, настолько возможно единство гражданско-право­вой политики.

В нашем изложении мы будем придерживаться главным образом догматического направления, как наиболее соответствующего учебным и практическим целям судебной деятельности. Исторический элемент будет введен лишь настолько, насколько это необходимо для уяснения действующего права.

1   2   3   4   5   6   7   8   9   10   ...   36

Схожі:

Предисловие (А. Маковский) учебник русского гражданского права. Том 1 iconШершеневич Г. Ф. Учебник русского гражданского права. Москва, издание Бр. Башмаковых, 1911 г
Устава гражданского, всякий спор о праве гражданском подлежит разрешению судебных установлений; следовательно, чтобы определить подсудность...
Предисловие (А. Маковский) учебник русского гражданского права. Том 1 icon1. Предмет гражданского права как отрасли права
Понятие гражданского права как частного права. Отграничение гражданского права от смежных отраслей
Предисловие (А. Маковский) учебник русского гражданского права. Том 1 iconАктуальность выбранной темы исследования состоит в том, что принятие...
Целью данной работы является всестороннее и комплексное исследование Соборного уложения как крупнейшего памятника русского права...
Предисловие (А. Маковский) учебник русского гражданского права. Том 1 iconУчебник материал подготовлен с использованием правовых актов по состоянию...
Гражданское право: в 4 т. Том 2: Вещное право. Наследственное право. Исключительные права. Личные неимущественные права: Учебник....
Предисловие (А. Маковский) учебник русского гражданского права. Том 1 iconПрограмма государственного экзамена для проведения итоговой государственной...
Понятие гражданского права. Источники гражданского права. Место гк РФ в системе актов гражданского законодательства
Предисловие (А. Маковский) учебник русского гражданского права. Том 1 iconВопросы к зачету. Гражданское право. Общая часть. 2012-2013 учебный год
Предмет и метод гражданского права как отрасли права. Отграничение гражданского права от смежных отраслей
Предисловие (А. Маковский) учебник русского гражданского права. Том 1 iconВопросы к итоговому государственному экзамену гражданско-правовой...
Понятие, принципы и система гражданского права. Связь гражданского права с иными отраслями права РФ
Предисловие (А. Маковский) учебник русского гражданского права. Том 1 iconУчебник (том 2) (
Садиков О. Н., главный научный сотрудник Института законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве рф, доктор юридических...
Предисловие (А. Маковский) учебник русского гражданского права. Том 1 iconСтатья первая
Заслуженный ординарный профессор русского гражданского права и судопроизводства, почетный член Императорских университетов Святого...
Предисловие (А. Маковский) учебник русского гражданского права. Том 1 iconВопросы к экзамену по курсу «Гражданский процесс» 1 Понятие гражданского...
Понятие гражданского процесса, его задачи и принципы. Виды гражданского судопроизводства. Понятие, признаки стадий гражданского процесса....
Додайте кнопку на своєму сайті:
Школьные материалы


База даних захищена авторським правом © 2013
звернутися до адміністрації
mir.zavantag.com
Головна сторінка