Общая часть




Скачати 12.46 Mb.
НазваОбщая часть
Сторінка9/61
Дата конвертації09.07.2013
Розмір12.46 Mb.
ТипУчебник
mir.zavantag.com > Право > Учебник
1   ...   5   6   7   8   9   10   11   12   ...   61
§ 1. Понятие сравнительного правоведения. Терминологический и содержательный аспекты

Несмотря на то, что сравнительное правоведение имеет доволь­но длительную историю своего развития, в нем по-прежнему, как и на ранних этапах эволюции, значительное место занимают тради­ционные, до конца не решенные вопросы, такие как понятие, содер­жание, внутреннее строение, формы проявления, методология, тер­минология и др.

Даже само название "сравнительное право", укоренившееся в западной юриспруденции, воспринимается далеко не однозначно в отечественной и зарубежной литературе.

Одни из авторов считают его вполне приемлемым и адекватно отражающим охватываемую им сравнительно-правовую реальность. Другие — наоборот, стараются избегать его употребления, считая его неточным.

Среди сторонников использования термина "сравнительное право" следует назвать известного западного компаративиста Пи­тера Дэ Круза, который хотя и выделяет его в системе других юри­дических терминов в качестве "уникального по сценарию правовых исследований и учебных программ", тем не менее считает его вполне приемлемым для обозначения сравнительно-правовой материи. Дан­ный термин приемлем, по мнению автора, во всех смыслах, в том числе "содержательном" и "описательном". Если рассматривать тер­мин "сравнительное право" как неотъемлемую часть действующе­го права, пишет П. Круз, то он окажется пригодным прежде всего в содержательном смысле, "в смысле охвата и отражания всех пра­вовых систем", а также — в "описательном" смысле, как "описание метода проведения научных исследований и реализации учебных программ"1.

При этом в процессе использования термина "сравнительное право" П. Круза, в отличие от других авторов, вовсе не смущает то обстоятельство, что по природе своей это право не является обыч­ным правом — системой правил поведения или системой норм,





1 Cruz P. A Modern Approach to Comparative Law. Boston, 1993. P. 1.





составляющих институт или отрасль права, наподобие — семейно­го, гражданского права или права собственности1.

Аналогичного мнения относительно "сравнительного права" придерживаются и другие авторы. М. Богдан, например, считает, несмотря на то, что термин "сравнительное право" является в не­которой степени двусмысленным и вводящим в заблуждение, по­скольку не отражает собой "никакой самостоятельной части право­вой системы"/тем не менее имеет полное право на существование уже в силу неких исторических причин, а именно в силу того, что был воспринят юристами разных стран и широко использовался в течение очень длительного времени2.

Термином "сравнительное право" для обозначения сравнитель­но-правовой материи широко пользуются также К. Цвайгерт, X. Кетц, Ф. Лаусон, О. Кан-Фрейнд и другие западные компаративисты. Ха­рактерно, что для многих из них он считается как нечто само собой разумеющееся. Основное внимание при этом фокусируется не на самом термине или названии, а на его содержании. В качестве при­мера можно сослаться на рассуждение К. Цвайгерта и X. Кетца о том, что прежде чем попытаться раскрыть суть, функции и цели сравнительного права, следует прежде всего уяснить значение са­мого словосочетания "сравнительное право". Под этим термином, по мнению авторов, понимается "применение сравнительного метода при изучении права как объекта интеллектуальной деятельности"3.

Среди ученых-компаративистов, сомневающихся в целесооб­разности и обоснованности использования термина "сравнительное право" или выступающих против него, следует назвать американ­ского юриста, бывшего президента Международной академии срав­нительного права Р. Паунда. В своей вступительной речи на откры­тии IV Конгресса Международной академии сравнительного права (Париж, 1954 г.) он говорил: «Когда я размышляю о сравнительном праве, то всегда думаю о чем-то более широком и емком, чем это обозначается соответствующим английским словосочетанием "com­parative law". Я думаю не только и даже не столько о сравнитель­ном праве как таковом, сколько о науке "сравнительного права"»4.

В таком же ключе рассуждают и некоторые другие западные и отечественные авторы. Они вообще предпочитают говорить не о "сравнительном праве" как таковом, а о "сравнительном правове­дении" как о науке или о соответствующей отрасли знаний.

"Сравнительное правоведение", пишет в связи с этим Ю. А. Ти­хомиров, является теорией или научной дисциплиной в ряде отрас-


лей юридической науки. Ее цель — изучать и сопоставлять различ­ные правовые массивы и системы между собой и с нормами меж­дународного права, выявлять сходство и различия, определять тен­денции общепринятого развития.

По мнению данного автора, термин и понятие "сравнительное правоведение" является более предпочтительным чем термин "срав­нительное право". К тому же их нельзя отождествлять. Первое го­раздо богаче и объемнее по содержанию и обладает комплексным характером. Второе же понятие "вообще вызывает сомнения, по­скольку трудно представить подобную новую разновидность права". Исходя из триединого представления о праве национальном, меж­дународном и надгосударственном, нелегко находить место "срав­нительному праву". Сравнительное правоведение в нашем понима­нии и предназначено для сопоставления вышеуказанных разновид­ностей права, не претендуя на новый вид права1.

Ю. А. Тихомиров считает, что "в научном отношении" к терми­ну и понятию "сравнительное правоведение" ближе других стоит "компаративистика"2. С последним трудно спорить, поскольку дан­ным термином, происходящим от английского слова "compare" — сравнение, обозначается слишком широкий круг вопросов, в том числе не относящихся к юриспруденции. Однако в отечественном на­учном обиходе термин "компаративистика" довольно регулярно и активно используется для обозначения сравнительно-правовой ма­терии и, несомненно, имеет все основания для своего существова­ния. Аналогично дело обстоит и с укоренившимся в сознании пра­воведов термином "компаративист", применяющимся к лицам, за­нимающимся сравнительным правоведением.

Наряду с названными терминами и понятиями для обозначе­ния сравнительно-правовой материи используются также и другие термины и понятия, как "сравнительная юриспруденция", "сравни­тельное изучение права", "сравнительный анализ правовых актов и систем", "сравнительное исследование законодательства" и др. Каждый из них, несомненно, отражает определенные стороны срав­нительно-правовой материи и происходящих в ней процессов, и в этом смысле без претензий не всеобъемлемость имеет право на су­ществование.

Что же касается общего названия сравнительно-правовой ма­терии и процессов, то наиболее подходящими представляются как адекватно отражающие действительность термины "сравнительное право" и "сравнительное правоведение".

Первый из них исторически сложился и закрепился в основном в западной юридической литературе. Еще Гуттеридж в своей кни­ге "Сравнительное право", вышедшей в 1946 г., писал, что термин


1 См.: Cruz P. Comparative Law in a Changing World. L., 1995. P. 3. 1Bogdan M. Comparative Law. Kluwer, 1994. P. 17.

3 Цвайгерт К., Кетц X. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. Т. 1. Основы. М., 1995. С. 8.

4 Pound R. Comparative Law in Space and Time // The American Jour­nal of Comparative Law, 1955, vol. 4. P. 70.


1 Тихомиров Ю. А. Курс сравнительного правоведения. М., 1996. С. 30.

2 Там же. С. 31.





"сравнительное право" широко признан на Западе, хотя в нем и содержится элемент двусмысленности1.

Относительно термина "сравнительное правоведение" следует заметить, что хотя он периодически использовался в "западной" литературе, но наибольшее распространение и закрепление он по­лучил все же в "восточной", социалистической и постсоциалистичес­кой литературе.

В силу исторически сложившихся обстоятельств представля­ется, что в настоящее время нет никакой необходимости заменять одни термины и названия на другие, спорить об адекватности или неадекватности того или иного термина. Целесообразным будет ис­пользовать как равнозначные оба термина и названия "сравнитель­ное право" и "сравнительное правоведение".

К тому же, и это самое главное, дело заключается не в самом термине или названии, а в опосредуемом им содержании. А имен­но — в том, какой смысл вкладывается в тот или иной термин, ка­ково его непосредственное содержание и назначение, наконец, ка­ков статус обозначаемой им дисциплины.

В отношении статуса и содержания сравнительного правоведе­ния так же, как и в отношении его названия, в отечественной и за­рубежной литературе нет единого мнения.

Среди множества высказываемых мнений наиболее четко вы­деляются следующие три точки зрения.

Суть первой из них, появившейся на свет почти одновремен­но с процессом развития сравнительного правоведения, заключается в том, что сравнительное правоведение отождествляется со срав­нительным методом, целиком и полностью сводится к сравнитель­ному методу. Подобный, традиционный для ранней отечественной и зарубежной компаративистики, подход разделялся и отчасти раз­деляется в настоящее время целым рядом известных в данной об­ласти исследователей, таких как Э. Паттерсон, рассматривавший сравнительное правоведение скорее как "метод исследования", чем как юридический институт, Поллок, Давид, Гуттеридж и др2.

При этом сравнительный метод, нередко отождествляясь с те­орией сравнительного метода, анализируется под разными углами зрения. Он рассматривается, например, как "универсальный способ интерпретации юридических актов", принадлежащих к различным правовым системам; как один из методов адаптации одних право­вых и социальных систем к другим; как одно из наиболее важных средств конструктивного решения теоретически и практически важ­ных для развития сравнительного правоведения проблем3.


Споры о том, отождествляется ли сравнительное правоведение со сравнительным методом или не отождествляется, сводится ли оно к нему и к теории сравнительного метода или не сводится, нашли довольно широкое отражение не только в западной, но и в отече­ственной литературе. Обращая внимание на этот факт, А. А. Тил-ле и Г. В. Швеков писали в 70-е гг., что "основной спор в вопросе о природе сравнительного правоведения в настоящее время ведется вокруг того, есть ли сравнительное правоведение наука или это — специфический метод, присущий всем юридическим наукам". "По­давляющее большинство в Советском Союзе и за рубежом отрица­ют наличие науки сравнительного правоведения." Некоторые же юристы считают сравнительное правоведение особой юридической наукой, но ведут спор по поводу того, что же составляет ее предмет1.

Суть второй точки зрения заключается в том, что авторами-компаративистами отрицается правомерность сведения сравнитель­ного правоведения к сравнительному методу. Сравнительное пра­воведение рассматривается при этом как относительно самостоя­тельная отрасль знаний, как самостоятельная научная и учебная дисциплина.

Данная точка зрения, разделявшаяся раньше лишь немногими авторами, в настоящее время доминируют в научной литературе. Рассмотрение сравнительного правоведения в качестве отдельной социальной науки, инициированное такими известными компарати­вистами, как Салей, Рабэль, Райнштайн и Холл, привело к опреде­ленному оживлению сравнительно-правовых исследований, к фор­мированию взгляда на сравнительное правоведение не как на метод или составную часть сравнительного метода, а как на отдельную отрасль научных знаний2.

Однако в данном подходе к определению статуса сравнитель­ного правоведения есть довольно значительные нюансы. Дело зак­лючается в том, что не все авторы, разделяющие взгляд на сравни­тельное правоведение как на отдельную отрасль знаний, придают ему статус самостоятельной дисциплины. Сравнительное правове­дение при этом нередко рассматривается лишь как "самостоятель­ное направление правовых исследований", как "формирование но­вых направлений научного поиска" и др3. Что же касается полной самостоятельности сравнительного правоведения как научной и учебной дисциплины, то в отношении ее в отечественной и зарубеж­ной литературе проявляется скептицизм.





lGutteridge Н. Comparative Law. L., 1946. P. 3—12.

2 Подробнее об этом см.: Cruz Р. Указ. соч. Р. 3.

3 Grassfeld В. The Strength and Weakness of Comparative Law. Oxford, 1990. P. 5, 13.


1 Тилае А. А., Швеков Г. В. Сравнительный метод в юридических дис­циплинах. М., 1973. С. 17.

2 См.: Cruz Р. Указ. соч. 1995. Р. 4.

3 Казимирчук В. П. Теоретические вопросы социально-правовых ис­следований / Право и социология. М., 1973. С. 8—25; Саидов А. X. Введение в сравнительное правоведение. М., 1988. С. 20.





По мнению М. Богдана, не подлежит никакому сомнению, что исследовательская работа, проводимая в области сравнительного правоведения, имеет в высшей степени квалифицированный, науч­ный характер. Однако вопрос заключается в том, может ли сравни­тельное правоведение только исходя из этого рассматриваться как самостоятельная дисциплина, "формирующая собой независимую отрасль знаний"1. Ведь до сих пор не выработано достаточно четких и общепризнанных критериев определения того, что составляет "не­зависимую сферу научных исследований". До сих пор нет четкого представления о том, чем определяются "границы между сложив­шимися, традиционными правовыми дисциплинами". Нет достаточно ясного понимания того, что должно лежать в основе разграничения различных правовых дисциплин — практические потребности, ака­демические ("педагогические") или какие-то иные соображения2.

В результате своих научных поисков и рассуждений автор при­ходит к выводу о том, что сравнительное правоведение с "общетео­ретической и методологической точек зрения" следует рассматри­вать как самостоятельную дисциплину под более точным названием "сравнительная юриспруденция". Однако, тем не менее, некоторые сомнения, судя по высказываниям автора, все же сохраняются3.

Остаются они и у некоторых отечественных авторов, занима­ющихся проблемами сравнительного правоведения. Это следует из их общих выводов и отдельных рассуждений. В качестве примера можно сослаться на суждение А. X. Саидова о том, что при опреде­лении статуса сравнительного правоведения речь, по-видимому, должна идти не об "институционном признании некой новой науч­ной дисциплины, а об осознании ряда относительно новых проблем, которые возникли перед правовой наукой"4. Такого же мнения при­держиваются и другие авторы, рассматривающие сравнительное правоведение как "особое направление научных исследований"5.

Суть третьего подхода к определению статуса сравнительного правоведения — своеобразного компромиссного варианта заключа­ется в том, что оно рассматривается и "как научная дисциплина со своими собственными правами, и как метод"6.

В том случае, рассуждают авторы — сторонники данного под­хода, когда в пределах сравнительного правоведения решаются воп­росы, "лежащие на высоком уровне абстракции", например, такие, которые касаются сравнительно-правового анализа, иерархии источ-


ников права, выявления общей основы различных правовых систем, попыток группирования различных правовых систем в единые пра­вовые семьи и т. д. — можно говорить о сравнительном правоведе­нии как о "независимой отрасли научных знаний", самостоятельной юридической дисциплине. Во всех же остальных случаях сравни­тельное правоведение следует рассматривать лишь как "особую область научных исследований в рамках общей теории права, пред­полагающую широкое применение сравнительного метода"1.

Наряду с названными существуют и другие представления о природе и статусе сравнительного правоведения, которые, однако, при всей своей важности и значимости имеют, по мнению ряда ав­торов, вовлеченных в дискуссию по данному вопросу, "скорее тео­ретический, нежели практический характер"2.

Это вовсе не означает, что проблема определения природы и статуса сравнительного правоведения вообще не играет никакой практической роли. Практическая значимость ее предопределяет­ся перспективами развития и применения сравнительного правове­дения для решения не только общетеоретических задач, касающих­ся всех сравнительно-правовых исследований, но и сугубо практи­ческих, имеющих отношение лишь к отдельным правовым нормам, актам и институтам или отраслям права, вопросов.

Решая проблему определения природы и статуса сравнитель­ного правоведения на современном этапе, можно с полной уверен­ностью сказать, что в структурном и функциональном плане она выступает как вполне сложившаяся, относительно самостоятель­ная и обособленная от всех других гуманитарных наук юридичес­кая научная и учебная дисциплина, имеющая свой собственный предмет, метод, сферу применения, выполняющая свою собствен­ную роль в системе юридических знаний и юридического образо­вания и имеющая свое особое социальное назначение.

Независимо от того, как понимается и как воспринимается сравнительное правоведение применительно к его природе, стату­су, происхождению, выполняемым им функциям и пр., во всех ва­риантах его понимания и толкования у него есть общеродовые при­знаки и черты.

Среди них следует указать, прежде всего, на те, которые свя­заны методологически и этимологически с понятием и термином "сравнение". "Сравнение" является той исходной основой, базой, на которой и строится весь сравнительно-правовой анализ.

Раскрывая содержание и назначение данного термина и поня­тия, философ A.B. Савинов писал: "В своем общем значении срав­нение есть действие, которым мы устанавливаем тождество (сход-


1 Bogdan М. Comparative Law. P. 24—25.

2 Ibid. P. 25. 3Ibid.

4 Саидов A. X. Указ. соч. С. 24.

5 Апсель М. Методологические проблемы сравнительного права / Очер­ки сравнительного права. М., 1981. С. 72—78.

6 Winterton М. Comparative Law Teaching // American Journal of Com­parative Law, 1975. P. 71.


1 Bogdan М. Указ. соч. Р. 25.

2 Kamba J. Comparative Law: A Theoretical Framework // International and Comparative Law Quarterly, 1974, vol. 23. P. 480—496.





ство) и различие в предметах и явлениях действительности, в их (этих предметов и явлений) отражении в нашем уме. Сравнить — значит отличить нечто как равное себе от другого, а также, с дру­гой стороны, — найти в другом то же самое, что нам известно, или сходное с ним"1.

Другой отечественный ученый Н. И. Кондаков, рассуждая на данную тему, отмечал, что в широком смысле слова "сравнение" есть прежде всего один из основных логических приемов познания внешнего мира. Познание любого предмета и явления, подчеркивал автор, начинается с того, что мы отличаем его от других предметов и устанавливаем сходство его с родственными предметами. "Позна­ние есть процесс, в котором различение и сходство находятся в неразрывном единстве"2.

Следует напомнить, что понятие и термин "сравнение" имеет не локальный, а глобальный, универсальный характер. Он распро­страняется на все без исключения сферы деятельности человека, области научного познания и обучения. Однако применительно к государственно-правовой, так же как и к любой иной сфере иссле­дования, он имеет специфический характер. Специфичность эта обусловлена как самой природой, так и другими особенностями ис­следуемой государственно-правовой материи. Об этом будет отдель­но сказано ниже.

Среди других общеродовых признаков и черт сравнительного правоведения следует указать на его комплексный характер. Суть комплексности заключается в том, что сравнительное правоведение, по общему признанию, не сводится только к сравнению "чисто" пра­вовых норм, отраслей и институтов, принадлежащих к разным пра­вовым системам, а охватывает собой и окружающую их историчес­кую, национальную, культурную и иную среду.

Сравнительное правоведение, рассуждает в связи с этим П. Круз, имеет своеобразный "эклектический характер"3 в том смысле, что черпает свои основные черты и особенности в целом ряде юридичес­ких и неюридических дисциплин. Оно признает важность взаимоот­ношений между правом и составляющими его нормами, с одной сто­роны, и историей, философией и культурой — с другой. Исследо­ватели сравнительного правоведения исходят из того, что каждая сопоставляемая правовая система представляет собой "особое вы­ражение (отражение) породившего ее духа народа и вместе с тем ре­зультат влияния на него многочисленных исторических событий, формирующих национальный характер, амбиции и менталитет"4.


В связи с комплексным характером сравнительного правоведе­ния в научной литературе вполне резонно отмечается, что теорети­чески и практически невозможно глубоко и всесторонне познать сравниваемые правовые нормы, отрасли или институты, возникшие и развившиеся в различных исторических, национальных, культур­ных, политических и идеологических условиях, без глубокого пони­мания и учета особенностей данной окружающей их среды.

Данное положение стало общепризнанным лишь в последние годы. Что же касается прежних лет, то в этот период доминировал, как правило, или "чисто" юридический подход, ориентированный на изучение сравниваемых правовых норм и институтов самих по себе, в "чистом" виде, или же историко-юридический подход.

Последний был свойствен в особенности XIX столетию. По ут­верждению Р. Паунда, XIX в. стал "веком доминирования истори­ческого подхода" к ведению сравнительно-правовых исследований. Суть его заключалась в том, что в процессе проведения сравнитель­ных исследований в области государства и права основное внима­ние акцентировалось прежде всего на рассмотрении доисторической природы и особенностей процесса развития правовых систем и ин­ститутов, характера их теорий, правил и доктрин, на попытках "вы­явления основных принципов права с помощью глубокого и всесто­роннего анализа права прошлого"1.

В более поздний период — в конце XIX — первой половине XX в. — исторический подход к проведению сравнительно-право­вых исследований был расширен и дополнен социологическим, куль­турологическим и другими подходами.

Важной особенностью сравнительного правоведения является то, что оно носит не внутринациональный, а межнациональный харак­тер, оно сориентировано на изучение не только и даже не столько внутрисистемных (внутри каждой национальной системы права) проблем, сколько на анализ межнациональных проблем, лежащих в плоскости сравнительного анализа различных систем права.

Разумеется, существование сравнительного правоведения не­возможно без опоры на национальное право. Глубокое и разносто­роннее знание сравниваемых систем права является основой, пер­вым и весьма важным шагом на пути развития сравнительного пра­воведения. Без этого нет и не может быть даже речи о проведении сравнительно-правовых исследований и, соответственно, о примене­нии сравнительного метода.

Однако это не означает, что сравнительное правоведение имеет преимущественно национальный или внутрисистемный характер. Оно сориентировано на получение и применение правовых знаний, имеющих преимущественно межсистемный (между различными сис­темами права) и межнациональный характер.


1 Савинов А. В. Логические законы мышления (о структуре и законо­мерностях логического процесса). Л., 1958. С. 162.

2 Кондаков Н. И. Введение в логику. М., 1967. С. 359.

3 Cruz P. A Modern Approach to Comparative Law. P. 4.

4 Ibid.


1 Pound R. Op. cit. P. 70—71.





Кроме названных существуют и другие, свойственные лишь сравнительному правоведению признаки и черты. Они характери­зуют его с самых различных сторон — с точки зрения статики и динамики, соотношения с национальным и международным правом, под углом зрения его теоретической и практической значимости. Выявлению и раскрытию их будут посвящены последующие главы, а сейчас представляется важным обратить внимание на особенно­сти взаимоотношения "сравнительного права" с "правом", на то, что понимание и толкование "сравнительного права" находится в пря­мой зависимости от того, как понимается и каким представляется само "право".
1   ...   5   6   7   8   9   10   11   12   ...   61

Схожі:

Общая часть iconМетодические рекомендации к курсу «общая психология»
Курс «Общая психология» важная часть всей системы подготовки студентов. Значение психологии для подготовки специалистов педагогического...
Общая часть iconУчебное пособие уфа 2006 Кострова М. Б. Практикум по у головно му...
Кострова М. Б. Практикум по уголовному праву. Общая часть: Учебное пособие. Уфа: рио гоу впо «Башкирский государственный университет»,...
Общая часть icon«Уголовное право (общая часть)»
Федерального государственного бюджетного образовательного учреждения высшего профессионального образования
Общая часть iconВопросы к экзамену по дисциплине «Уголовное право. Общая часть»
Назначение более мягкого наказания, чем предусмотрено законом за данное преступление
Общая часть iconВопросы к зачету по дисциплине «Административное право» (общая часть)
Понятие, признаки, виды и функции государственного управления. Исполнительная власть и государственное управление
Общая часть iconКонтрольная работа по дисциплине: «Гражданское право (общая часть)»...
Федерального государственного бюджетного образовательного учреждения высшего профессионального образования
Общая часть iconГражданское право понятие многогранное. Прежде всего под ним понимают...
При этом общая часть охватывает вопросы, относящиеся ко всем (или большинству) регулируемых гражданским правом отноше¬ний, а особенная...
Общая часть iconВопросы к зачету/экзамену по предмету «Гражданское процессуальное право» Общая часть
Формы защиты прав и законных интересов граждан и организаций. Право на судебную защиту
Общая часть iconУчебно-методический комплекс учебной дисциплины «Уголовное право. Часть Общая»
Значение дисциплины в профессиональной подготовке юриста и ее место среди других юридических дисциплин
Общая часть iconПримерный перечень вопросов на государственный экзамен по уголовному праву 2012 год. Общая часть
...
Додайте кнопку на своєму сайті:
Школьные материалы


База даних захищена авторським правом © 2013
звернутися до адміністрації
mir.zavantag.com
Головна сторінка