Общая часть




Скачати 12.46 Mb.
НазваОбщая часть
Сторінка61/61
Дата конвертації09.07.2013
Розмір12.46 Mb.
ТипУчебник
mir.zavantag.com > Право > Учебник
1   ...   53   54   55   56   57   58   59   60   61

Несмотря на то, что институт судейства считался весьма важ­ным в обществе и играл в мусульманском мире огромную роль, от­ношение среди населения к нему и к самой судейской должности не всегда было однозначным.

^ В "Книге о судьях", дошедшей до нас с X в., говорится, напри­мер, с одной стороны, о том, что судейская должность — дело Бо-





1 Давид Рене. Основные правовые системы современности. С. 393.


1 Общая теория права / Отв. ред. А. С. Пиголкин. М., 1994. С. 379.

2 Коран. С. 371.





жье, возвышает человека, сулит ему почет и уважение; быть судь­ей — значит исполнять религиозный долг по отношению к общине верующих. А с другой стороны, судейская должность вызывает у людей смятение и страх. Исполнение ее воспринимается ими как подлинное "испытание и бедствие"1.

Считалось, что, приняв должность, человек вступает на весь­ма опасный путь, ибо он может допустить просчет в своих действи­ях, совершить неправильный поступок (поскольку знание истины принадлежит только Аллаху), проявить высокомерие и тщеславие или же оказаться замешанным во мздоимстве, взяточничестве. За все это, согласно исламским канонам, его ожидает в "будущей жиз­ни" суровое наказание.

Характерными уже для раннего ислама были предостерегаю­щие по своему характеру рассуждения типа: "Тот, кто станет судь­ей, будет зарезан без ножа". Или: "Из трех судей двое попадут в ад, а один в рай. Если человек обладает знаниями и судит на основе того, что знает, то он попадет в рай. Если же человек невежествен и судит на основе невежестра, то он попадет в ад". Были и такие предостережения: "Судейство — это испытание и бедствие. Тот, кто становится судьей, предает себя гибели. Освободиться от судейства трудно, но следует от него бежать тотчас же. Стремиться к нему глупо, хотя бы оно и оплачивалось"2.

Особо суровые предостережения, согласно установившимся традициям, звучали в адрес тех людей, которые сами добивались для себя должности судьи и стремились занять ее. Предание гла­сило, что такому человеку придется особенно туго, ибо помощи и поддержки Аллаха он не добьется и во всем должен рассчитывать только на себя.

Для того, чтобы этого не случилось и Аллах постоянно направ­лял судью на праведный путь, кандидат в судьи должен был вся­чески проявлять отвращение к занимаемой должности и демонст­рировать по этому поводу свое неудовольствие.

Источники свидетельствуют, что, следуя традиции на видимое уклонение от занятия судейской должности, намеченные для судей­ства благочестивые мусульмане вначале отказывались, демонстри­руя отвращение, затем колебались и наконец изъявляли свое согла­сие. На ранних и на более поздних стадиях развития общества му­сульманские судьи руководствовались преимущественно религиоз­ными канонами, толкованиями ученых-богословов, но отнюдь не иными источниками права, включая законы. Последние в современ­ном им понимании как акты, изданные высшими органами государ­ственной власти, долгое время вообще не признавались в мусуль­манском праве. Однако теория и практика применения мусульман-


ского права не отвергали всякого рода регламенты, соглашения и обычаи. Строго говоря, они не входили и не входят в содержание мусульманского права, находятся как бы рядом, вне этого права. Но даже при таком положении дел все они, в первую очередь широко распространенный обычай, вовсе не осуждаются и не отвергаются правом.

Мусульманское право, констатирует в связи с этим Рене Давид, занимает по отношению к обычаю позицию, "схожую с отношени­ем нашего западного права к оговорке о полюбовной или мировой сделках, которые в некоторых случаях признаются судьей"1. Заин­тересованным лицам разрешено в таких случаях организовать от­ношения между собой и урегулировать свои разногласия без вме­шательства права.

Само собой разумеется, что не все обычаи одинаково воспри­нимаются и освящаются мусульманским правом. Некоторые из них категорически отвергаются им. Однако те, которые согласуются с ним, фактически расширяют сферу его приложения и дополняют его. В числе такого рода обычаев можно назвать обычаи, касающи­еся размеров и способов выплаты приданого; осуждающие наряду с мусульманским правом необоснованное обогащение или получение "финансовых преимуществ без взаимного вознаграждения"; регули­рующие совместное использование различными землевладельцами одних и тех же водных источников, и др.2

Наряду с признаваемыми обычаями важное практическое зна­чение для функционирования мусульманского права и его факти­ческого приспособления к изменяющейся действительности имеют соглашения. Так же как и обычаи, они не являются источниками права, однако играют важную роль в его эволюции.

Огромная возможность использования соглашений и обычаев в мусульманском праве предопределяется прежде всего тем, что оно при всей своей религиозной строгости и ортодоксальности оставляет широкое поле для самостоятельной деятельности субъектам право­отношений, для проявления ими инициативы. "Нет никакого пре­ступления в заключении соглашений с учетом того, что предписы­вает закон", — говорится в одном из актов-обычаев, из которых у ряда мусульманских народов формировалось обычное право.

Благодаря соглашениям зачастую вносились значительные из­менения в существующие правовые нормы, которые согласно сло­жившимся представлениям о праве не всегда считались обязатель­ными. В силу этого судебная практика ряда мусульманских стран допускала раньше и допускает сейчас, например, при заключении браков или при решении других семейно-бытовых вопросов, неко-





1 Мухоммад Ал-Хушани. Книга о судьях. М., 1992. С. 14.

2 Там же. С. 14—15.


1 Давид Р. Указ. соч. С. 393.

2 Schacht V.Y. An introduction to Islamic law. N.-Y., 1964. P. 145.





торые отступления от существующих правил (возможность растор­жения брака по инициативе жены, а не только мужа; расторжение брака в случае нарушения мужем единобрачия и пр.).

^ Приспособление мусульманского права к изменяющимся усло­виям производилось не только с помощью актов суверена, обычаев и соглашений, но и с помощью так называемых юридических стра­тагем и фикций. Суть их заключается в том, чтобы, используя сло­жившиеся в правоприменительной практике многих мусульманских стран традиции, учитывать прежде всего букву, а не дух закона, внешние обстоятельства рассматриваемых дел, а не побудительные мотивы, обходить всякого рода приемами и оговорками действую­щие нормы мусульманского права. Например, запретительную нор­му на аренду земли обходят, не нарушая законодательства, путем замены ее на разрешенный законом договор товарищества. Запрет Кораном ростовщичества, выдачи займа под процент обходится пу­тем ограничительного толкования круга лиц, на который он распро­страняется. Утверждается, что данный запрет распространяется лишь на частных лиц, но не на банки и другие соответствующие им институты.

Всякого рода запретительные и ограничительные нормы в му­сульманском праве обходятся также с помощью учета и использо­вания того обстоятельства, что данное право, в основе которого ле­жат положения и догмы ислама, распространяется лишь на мусуль­ман. Например, запрет на договор страхования между мусульмана­ми обходится путем заключения его между мусульманином и нему­сульманином.

Существование многочисленных путей и приемов обхода кано­нов мусульманского права, использование для этого обычаев, согла­шений и иных форм со всей очевидностью свидетельствуют о том, что жизнь всегда была и остается гораздо сложнее и разнообразнее, чем она представляется в этических, религиозных или юридических догмах. Не случаен поэтому тот факт, что ни в одной стране мусуль­манского права, в том числе в арабских странах, где господствую­щей религией традиционно является ислам, данная правовая сис­тема никогда не существовала в чистом виде, а всегда дополнялась и изменялась с помощью обычаев, договоров, соглашений, админист­ративных решений и других актов, содержащих позитивные нормы.

Отечественные и зарубежные ученые-юристы исходят из того, что не следует смешивать мусульманское (религиозное) право с позитивным правом, с позитивными правовыми системами мусуль­манских стран. Необходимо различать два близко стоящих друг к другу, но далеко не идентичных понятия: "мусульманское право" и "право отдельно взятых мусульманских стран". Такое различие су­ществует не только в теории, но и в жизни каждой мусульманской страны, ибо как в христианских и других странах, в исламе граж­данское общество никогда не смешивалось с религиозным сообще-


ством и живет преимущественно по своим писаным и неписаным законам, а отнюдь не только по религиозным канонам.

Отмечая это обстоятельство, Рене Давид вполне резонно заме­чает, что гражданское общество в мусульманских странах "всегда живет под властью обычаев или законов", которые, безусловно, опи­рались в общем на принципы мусульманского права и отводили им серьезную роль. Однако в различные эпохи, в определенных стра­нах и по определенным вопросам они в то же время могли отходить от ортодоксальных положений и входить в противоречие с принци­пами и нормами религиозного мусульманского права. Даже тогда, кода мусульманское право обладало самым высоким авторитетом, да­леко не все его элементы имели одинаковое практическое значение.

В "смеси" правовых, моральных и религиозных положений и норм, составляющих мусульманское право, всегда были и есть юри­дические положения, предписания определенного поведения, нормы нравственной дисциплины. Исходя из этого следует всегда отличать реальность от утопии, существующие правовые нормы и действи­тельные результаты юридической жизни от химер, созданных вооб­ражением теологов. Отчасти в силу этой причины мусульманское право воспринималось чаще всего "лишь частично как корпус права"1.

По мере развития общества дуализм правовых систем мусуль­манских стран не только не сокращался и не ослабевал, а наоборот, все более расширялся и возрастал. Это объясняется многими при­чинами, в первую очередь усложнением социально-экономических, политических и иных отношений внутри самого общества, которые на определенном этапе уже не могут регулироваться только с по­мощью религиозных норм и догм. Это объясняется также расшире­нием и углублением связей между разными, в том числе исламски­ми и неисламскими, странами, объективно требующими развития не столько религиозного, сколько светского нормотворчества. Наконец, далеко не второстепенными причинами усиления правового дуализ­ма в мусульманских странах являются факты объективного "врас­тания" мусульманского права в правовые семьи и системы других стран, факторы вестернизации, влияние западного права на право­вые системы мусульманских стран.

Есть и другие причины усиления дуализма и приспособления правовых систем, существующих в мусульманских странах, к изме­няющейся в мире экономической и социально-политической среде. Их много, и они весьма разнообразны. Но все они вместе и каждая в отдельности обусловили в ряде мусульманских стран радикаль­ную модернизацию правовых систем, проведение во многих из них прозападных правовых реформ, кодификацию законодательства, реорганизацию судебных систем и пр.2


1 Давид Р. Основные правовые системы современности. С. 403.

2 Мухоммад Ал-Хушани. Книга о судьях. С. 14.





Справедливости ради следует сказать, что если мусульманское право подверглось вестернизации, то некоторые правовые институ­ты ряда немусульманских стран охватила за последнее столетие исламизация. В связи с этим некоторые западные авторы предре­кают, что развитие современных правовых систем будет непременно включать не только рецепцию западных правовых институтов, ве-стернизацию, но и одновременно исламизацию.


Михаил Николаевич Марченко

ПРАВОВЫЕ ^ СИСТЕМЫ СОВРЕМЕННОГО МИРА


ИКД "Зерцало-М"

Лицензия № 003601 от 20 ноября 2000 г. Подписано в печать 15.08.2001. Формат 60x90/16. Усл. печ. л. 25,0. Тираж 2000 экз. Заказ № 1917
Налоговая льгота — общероссийский классификатор продукции ОК-005-93, том 2; 953000 — книги, брошюры

Отпечатано в полном соответствии с качеством предоставленного оригинал-макета в ППП «Типография «Наука» 121099, Москва, Шубинский пер., 6
ISBN 5-94373-007-9


9785943730078


9 "785943"730078'




1   ...   53   54   55   56   57   58   59   60   61

Схожі:

Общая часть iconМетодические рекомендации к курсу «общая психология»
Курс «Общая психология» важная часть всей системы подготовки студентов. Значение психологии для подготовки специалистов педагогического...
Общая часть iconУчебное пособие уфа 2006 Кострова М. Б. Практикум по у головно му...
Кострова М. Б. Практикум по уголовному праву. Общая часть: Учебное пособие. Уфа: рио гоу впо «Башкирский государственный университет»,...
Общая часть icon«Уголовное право (общая часть)»
Федерального государственного бюджетного образовательного учреждения высшего профессионального образования
Общая часть iconВопросы к экзамену по дисциплине «Уголовное право. Общая часть»
Назначение более мягкого наказания, чем предусмотрено законом за данное преступление
Общая часть iconВопросы к зачету по дисциплине «Административное право» (общая часть)
Понятие, признаки, виды и функции государственного управления. Исполнительная власть и государственное управление
Общая часть iconКонтрольная работа по дисциплине: «Гражданское право (общая часть)»...
Федерального государственного бюджетного образовательного учреждения высшего профессионального образования
Общая часть iconГражданское право понятие многогранное. Прежде всего под ним понимают...
При этом общая часть охватывает вопросы, относящиеся ко всем (или большинству) регулируемых гражданским правом отноше¬ний, а особенная...
Общая часть iconВопросы к зачету/экзамену по предмету «Гражданское процессуальное право» Общая часть
Формы защиты прав и законных интересов граждан и организаций. Право на судебную защиту
Общая часть iconУчебно-методический комплекс учебной дисциплины «Уголовное право. Часть Общая»
Значение дисциплины в профессиональной подготовке юриста и ее место среди других юридических дисциплин
Общая часть iconПримерный перечень вопросов на государственный экзамен по уголовному праву 2012 год. Общая часть
...
Додайте кнопку на своєму сайті:
Школьные материалы


База даних захищена авторським правом © 2013
звернутися до адміністрації
mir.zavantag.com
Головна сторінка