Общая часть




Скачати 12.46 Mb.
НазваОбщая часть
Сторінка14/61
Дата конвертації09.07.2013
Розмір12.46 Mb.
ТипУчебник
mir.zavantag.com > Право > Учебник
1   ...   10   11   12   13   14   15   16   17   ...   61
§ 5. Принципы сравнительного правоведения

Под принципами как таковыми понимаются основные положе­ния, руководящие идеи, которые лежат в основе возникновения, становления, внутреннего строения и развития различных явлений, социальных, политических и иных систем, институтов и учрежде­ний. В философских и социологических словарях разъясняется, что в логическом смысле "принцип" есть центральное звено, основание любой системы, "представляющее обобщение и распространение какого-либо положения на все явления той области, из которой дан­ный принцип абстрагирован"3.

Применительно к сравнительному правоведению принципы вы­ступают как основные идеи и положения, которые пронизывают собой всю сравнительно-правовую материю. В зависимости от того, какие стороны и аспекты сравнительного правоведения берутся для рассмотрения, в нем следует выделять группы принципов, касаю­щихся процессов становления и развития сравнительного право­ведения, его внутреннего строения, функционирования, а также са­мого процесса сравнения как основы возникновения сравнитель­ного правоведения.

Не касаясь всех принципов сравнительного правоведения, ос­тановимся лишь на принципах, лежащих в основе процесса срав­нения как исходного начала, фундамента, на котором возникает и развивается сравнительное правоведение.

Среди них следует выделить прежде всего принцип сравнимо­сти рассматриваемых явлений, институтов и учреждений. Суть это­го принципа сводится к тому, чтобы в процессе подготовки и про­ведения сравнительно-правовых исследований строго соблюдалось


1 Давид Р. Указ. соч. С. 306.


1 См.: Wade Е., Philips G. Constitutional Law. L., 1988.

2 См.: International Encyclopedia of Comparative Law. Vol. II. P. 14—24, 53—57.

3 Философский словарь. M., 1988. С. 289; Dictionary of Sociology and Related Sciences. Totowa — New Jercy, 1988. P. 231.





требование, согласно которому объекты сравнения должны быть "сравнимыми", иначе говоря — между ними в обязательном порядке должна существовать прямая связь1.

Данное требование не всегда легко выполнить, имея в виду то обстоятельство, что "связь может оказаться скрытой для поверхно­стного наблюдателя" или, наоборот, кажущаяся очевидной, связь на самом деле может отсутствовать2.

Вопрос о сравнимости различных явлений, институтов и уч­реждений решается в зависимости от наличия у них общих черт, признаков принадлежности их к одному и тому же роду или виду, наличия у них сходных структур, функций, общей сферы приложе­ния, сходных задач" и целевых установок.

Отвечая на вопрос: что можно сравнивать, а что нельзя, неко­торые авторы нередко прибегают к простым иллюстрациям. Напри­мер, можно ли сравнивать яблоко и грушу, камень и обезьяну? Есть ли у них нечто общее, которое дает нам основание сказать, что они сравнимы, или же между ними нет ничего общего и в силу этого они несравнимы?

В частности, в отношении второго примера, когда сравниваются камень и обезьяна, можно с уверенностью сказать, что это совер­шенно разнородные объекты и сравнение их заканчивается там, где начинается3. Что же касается первого примера, где сравниваются яблоко и груша, то здесь дело обстоит совсем иначе, ибо это одно­родные и вполне сравнимые объекты. В отношении их вопросы дол­жны ставиться таким образом: сравнимы ли они полностью или ча­стично. В каком отношении они сравнимы, а в каком не сравнимы4.

Аналогичным образом должен стоять вопрос и в отношении других однородных явлений, институтов и учреждений, в частности в отношении правовых систем. Все правовые системы относятся к одному и тому же роду институтов и учреждений, явлений, которые не только можно, но и нужно сравнивать между собой, преследуя при этом не только научно-познавательные, но и практические цели.

Несостоятельным представляется мнение, довольно широко освещавшееся в марксистской и отчасти в немарксистской литера­туре в послевоенный период, согласно которому в качестве сравни­мых правовых систем рассматривались лишь те, которые существо­вали и функционировании только в рамках одного и того же типа государства и права, в частности капиталистического или социали­стического. Что же касается разнотипных правовых систем, то они, несмотря на то, что принадлежали к одному и тому же роду явле­ний, тем не менее рассматривались в принципе как несравнимые.


В основе такого мнения лежало утверждение, что сравнимость правовых систем предполагает их общность не только в структуре, формах, но и в сущности, содержании, социальной роли и назначе­нии. А поскольку правовые системы капиталистических стран рас­сматривались как несовместимые друг с другом в социально-клас­совом отношении — по своей сущности, содержанию, социальной роли и назначению, то и возможность (допустимость) их сравнитель­ного анализа подвергалась сомнению.

В более поздний период позиция авторов, отрицавших возмож­ность сравнения разнотипных — социалистических и капиталисти­ческих правовых систем, несколько смягчилась. От полного и безо­говорочного отрицания возможности сопоставления этих систем она изменилась в сторону допустимости их частичного сравнитель­но-правового анализа.

Разумеется, политические и идеологические позиции авторов относительно противоположности, а значит, и несравнимости соци­ально-классовой сущности, содержания и назначения разнотипных правовых систем практически остались незыблемыми. По-прежне­му доминировала точка зрения, согласно которой "несмотря на оп­ределенное сходство форм и правовых институтов, содержание, функции и сущность социалистического права, а также его приро­да остаются глубоко специфическими и отличными от западного права"1. Весьма схожим было мнение, что "независимо от наличия ряда общих с капиталистической правовой системой черт социали­стическое право отличается от него важнейшими, определяющими элементами"2.

Однако, несмотря на все эти традиционные для периода "хо­лодной войны" точки зрения и подходы, отношение к процессу срав­нения социалистического и капиталистического права, к его допу­стимости и полезности значительно изменилось. Полное отрицание возможности и целесообразности в ряде случаев проведения срав­нительного анализа противостоящих друг другу систем сменилось частичным его допущением.

Свидетельством этого стали, в частности, развиваемые некото­рыми марксистскими авторами идеи о наличии в каждой из срав­ниваемых систем доминирующих, определяющих и преходящих, второстепенных черт. Согласно этим воззрениям, определяющие каждую из противоположных систем черты не могут быть общими для них всех. Таковыми могут быть только второстепенные, фор­мально-юридические черты.

Различие между определяющими и преходящими элементами, пояснялось в литературе, "служит критерием, на котором должно


1 Тилле А. А., Швеков Г. В. Указ. соч. С. 13.

2 Там же.

3См.: Sartory Y. Compare Why and How / Dogan M., Kazansigil A. (eds.). Comparing Nations, Concepts, Strategies, Substance. Oxford, 1995. P. 16 4 См.: Sartory J. Op. cit. P. 16—17.


1 Revue internationale de droit compare, 1973, № 1. P. 5.

2 Ibid. P. 10.





S 733





основываться сравнение двух различных правовых систем для по­лучения правильных и интересных с научной точки зрения выво­дов". Сравнивая различные системы права, компаративист должен учитывать как наличие определяющих элементов, так и влияние, оказываемое ими на другие элементы системы права, на структу­ру и элементарные правовые частицы. "Соблюдение этих условий исключает риск ошибочных выводов, основанных исключительно на формальном сходстве, а различия в политической, идеологической и экономической структурах перестают быть препятствием на пути сравнения"1.

Наряду с появлением идей об определяющих и второстепенных чертах противоположных правовых систем в научной юридической литературе стала развиваться доктрина так называемого "внутри-типового" и "межтипового" сравнений. Она также свидетельствовала о смягчении позиций авторов, ранее не допускавших возможности сравнения социалистической и капиталистической правовой систем как несовместимых и противоположных друг другу систем.

^ Внутритиповое сравнение рассматривалось как процесс срав­нения однотипных по своей социальной сущности систем. В то же время межтиповое сравнение представлялось как процесс сравне­ния принадлежащих к различным типам государства и права сис­тем. Существование внутритипового и межтипового сравнений при­звано было подчеркнуть "специфическую особенность современной стадии развития сравнительного правоведения", характеризующу­юся существованием не только разных по своим основным парамет­рам, но и противоборствующих друг с другом систем, по сравнению со всеми ее прежними стадиями развития2.

Важным принципом сравнения как основы возникновения и развития сравнительного правоведения является принцип строго­го соответствия друг другу различных уровней, форм и видов эле­ментов сравнительных систем. Суть и содержание данного принци­па сводятся к тому, чтобы в процессе сравнения правовых систем строго выдерживалось правило, согласно которому сравнению под­лежат лишь однопорядковые явления, институты и учреждения, взятые в их соответствующих формах и рассматриваемые на соот­ветствующих уровнях.

Весьма трудно было бы ожидать каких-либо позитивных ре­зультатов, если бы сравнивались, например, не нормы с нормами, институты с институтами или отрасли с отраслями права, а, скажем, правовые нормы с правовыми доктринами, институты права с пра-


вовыми отношениями и правосознанием, отрасли права с правовыми идеями или правовыми проблемами.

Невозможно было бы ожидать ощутимых позитивных резуль­татов и в том случае, если бы сравниваемые элементы рассматри­вались на разных уровнях в различных формах и видах.

Во избежание подобной ситуации в научной сравнительно-пра­вовой литературе значительное внимание уделяется вопросам стро­гого соответствия в процессе сравнения не только природы и харак­тера сравниваемых элементов (однопорядковые или разнопорядко­вые явления, институты и учреждения), но и четкого соответствия уровней, на которых проводится сравнение, а также их видов и форм.

Например, довольно традиционным для отечественной и зару­бежной литературы стало выделение в процессе проведения срав­нительно-правовых исследований макроуровня и микроуровня.

При проведении сравнительных исследований на макроуровне акцент делается не на конкретных проблемах и их решении, а "на исследовании методов обращения с правовым материалом, проце­дурах решения споров или роли отдельных элементов права"1. На­пример, на макроуровне можно сравнивать различную законода­тельную технику, стиль кодификации, способы толкования различ­ных законодательных актов, а также обсуждать правовую роль пре­цедентов, значение методологии для развития права, методику под­готовки судебных решений. На этом же уровне внимание может быть сконцентрировано на общих вопросах судопроизводства в раз­ных странах, на вопросах правотворчества, на проблемах законно­сти и конституционности, на вопросах правоприменения.

Проведением сравнительно-правовых исследований на макро­уровне решаются в основном общетеоретические задачи, касающи­еся в целом правовой карты мира, развития основных правовых семей, изменений, происходящих в рамках отдельных национальных правовых систем2.

В отличие от макроуровня, сравнительное правоведение на макроуровне имеет дело не с общими проблемами, а "со специаль­ными институтами или проблемами, то есть с правилами, исполь­зуемыми для решения повседневных конкретных проблем и конф­ликтов интересов"3.

Невозможно перечислить круг всех тех конкретных сравни­тельно-правовых вопросов, которые решаются на микроуровне. Од­нако можно в качестве примера назвать такие вопросы, которые касаются ответственности производителя перед потребителем за





1 Эминеску П. К вопросу о сравнимости различных правовых систем / Сравнительное правоведение / Отв. ред. В. А. Туманов. М., 1978. С. 189.

2 Tumanov V. On comparing various Types of Legal Systems / Butler W. and Kudriavtsev V. (eds.). Comparative Law and Legal System: Historical and Socio-Legal Perspectives. L., 1985. P. 70.


1 Цвайгерт К., Кетц X. Указ. соч. С. 12,

2 См.: Tumanov V. Op. cit. P. 69.

3 Цвайгерт К., Кетц X. Указ. соч. С. 13.





ущерб, причиненный ему поставкой некачественного товара; ответ­ственности виновного лица за ущерб, нанесенный другому лицу в случае дорожно-транспортного происшествия; признания отцовства при рождении внебрачного ребенка и т. д.

Из всего ранее сказанного можно сделать вывод относительно того, что если на макроуровне в основном решаются общетеорети­ческие проблемы, то на микроуровне — как правило, прикладные, практические вопросы.

Микросравнение зачастую ведет к решению чисто практичес­ких задач, к возможному использованию на этом уровне зарубеж­ного опыта1.

Говоря о различных уровнях сравнительно-правового исследо­вания, необходимо подчеркнуть, что выделение их является весьма относительным по своему характеру. Граница между сравнительным правоведением на макро- и микроуровнях не является жесткой. Действительно, в отдельных случаях можно проводить сравнения одновременно на макро- и микроуровнях, ибо, лишь выяснив, как правовой механизм создавался, развивался законодательной влас­тью и судами, определив условия его применения на практике, мож­но понять, почему в иностранных правовых системах данные про­блемы решаются так, а не иначе2.

Так, например, при описании норм права, устанавливающих ответственность производителей товаров в США, недостаточно ог­раничиться перечислением условий и предпосылок, при которых пострадавший в соответствии с действующим в этой стране законо­дательством может подать иск. Следует одновременно указать так­же на то, что иск удовлетворяется путем судебного разбирательства в присутствии присяжных заседателей. Важно показать также ту роль, какую играют в подобного рода судебных разбирательствах все участники судебного процесса и как это влияет на действующее право, указывая, например, на то, что в таких исках адвокат иска обычно требует себе гонорар в размере 30—50% от суммы возмеща­емого ущерба и что присяжные заседатели учитывают этот факт при исчислении суммы причиненного ущерба3.

Наряду с выделением в процессе сравнительно-правового ис­следования макро- и микроуровней в отечественной и зарубежной юридической литературе иногда оперируют понятием "среднего уровня". Это понятие первоначально было введено и использовалось в западной сравнительной политологии4. Оно появилось в научном


обороте после того, как зарубежным исследователям различных политических систем стало ясно, что многие теоретически и прак­тически важные вопросы, касающиеся рассматриваемой материи, невозможно успешно решать ни на глобальном (макро-) уровне, ни на эмпирическом (микро-) уровне. Глубокое и всестороннее их рас­смотрение и успешное решение возможно лишь на третьем — сред­нем уровне.

Понятие среднего уровня низменно сводилось и сводится к ре­шению проблем, касающихся отдельных политических институтов1. В переносе с политической на правовую систему это означает, что на среднем уровне решаются в основном "комплексные" проблемы, касающиеся различных правовых институтов в целом.

Кроме выделения и использования в процессе сравнительного анализа различных уровней исследования многими авторами-ком­паративистами рассматриваются также различные формы, виды и стороны этого процесса, равно как и самих сравниваемых систем.

Например, нередко выделяются и берутся во внимание в про­цессе сравнительно-правового исследования так называемые "нор­мативно-правовое сравнение" и "проблемно-правовое сравнение". Первое основывается на сравнительно-правовом анализе сходных правовых проблем2.

В зависимости от "уровня относительной самостоятельности" выделяются и берутся в расчет в процессе сравнения такие "типы сравнительно-правового анализа" (виды), как сравнительный ана­лиз правовых систем в целом, их отдельных отраслей и отдельных институтов права3.

Широко используются в процессе сравнительного анализа раз­личные формы сравнения, которые нередко отождествляются с це­левыми установками сравнительного правоведения. Среди них: а) описательное сравнение, заключающееся в исследовании порядка разрешения конкретных проблем в праве не менее двух стран; б) при­кладное, или "законоведческое" сравнение, при котором целью изу­чения зарубежного права является поиск подходов и решений для совершенствования национального права, и в) контрастирующее сравнение, призванное способствовать выявлению "кардинально от­личающихся концепций методов регулирования", присущих различ­ным правовым системам с целью их более глубокого понимания и эффективного использования4.





1 См.: Tumanov V. Op. cit. P. 75.

2 См.: Цвайгерт К., Кети X. Указ. соч. С. 13. 3Там же. С. 13—14.

4 См.: La palombara J. Parsimony and Empiricism in Comparative Politics / The methodology of Comparative Research. Holt R. and Turner J. (eds.). N.Y., 1970. P. 125—149.


1 Cm.: Blondel K. The Discipline of Politics. L., 1981. P. 163.

2 Tumanov V. On Comparing various Types of Legal Systems. P. 75.

3 Szabo I. and Peteri Z. (eds.). Op. cit. P. 43.

4 Rabeis Zeitschrift fьr Auslдndisches und Internationales Privatrecht, 1961. Heft 2. S. 202—230.





Кроме названных форм, уровней и видов сравнительного ана­лиза в научной литературе выделяются также такие виды и фор­мы, как "синхронное" сравнение.

Синхронное сравнение ассоциируется со сравнительным анали­зом политических и правовых систем "сходных наций" и народов, проживающих в одинаковых исторических, экономических, культур­ных, географических и иных условиях1. В качестве примера приво­дятся политические и правовые системы стран Латинской Амери­ки. Критики данного подхода вполне справедливо указывают на аморфность и неопределенность, особенно в географическом плане, понятия "сходных наций" и вместе с тем понятия соответствующих им "сходных" правовых и политических систем2.

Асинхронное сравнение рассматривается как сравнительный анализ отличных друг от друга, но имеющих определенные черты сходства политических и правовых систем.

В качестве одного из примеров асинхронного сравнения берется сравнительный анализ политических и правовых систем стран пост­колониальной Африки и стран средневековой Европы. На основе исследования таких общих в формально-юридическом смысле черт, как слабость государственных и правовых институтов рассматрива­емых стран, доминирование в них неформальных правил, неспособ­ность государственной власти охватить собой все сферы экономичес­кой и политической жизни общества, огромная роль армии в госу­дарственном механизме и зачастую совершаемых государственных переворотах и др., авторы-компаративисты стремятся проследить динамику политической и правовой жизни в этих странах3.

Помимо данных видов и форм сравнения широкое распростра­нение в политической и юридической науке получило так называ­емое "бинарное сравнение". Суть его заключается в том, что срав­нительному анализу подвергается не множество сосуществующих политических и правовых систем, а только две параллельно суще­ствующие и развивающиеся системы.

В качестве наиболее яркой иллюстрации бинарного сравнения зачастую приводится сравнительный анализ японской и американ­ской политических и правовых систем. В процессе данного сравни­тельно-правового исследования вопрос нередко ставится таким об­разом: как, в силу каких причин Япония и США достигли огромных "индустриальных успехов" в современном мире, хотя и избрали для их достижения различные пути? Какие факторы и условия оказа-


ли решающее влияние на их технический прогресс? Какую роль при этом сыграло право?

Отвечая на данные вопросы, исследователи далеко выходят за рамки правового анализа. На первом плане появляется, с одной сто­роны, "американская исключительность"1, формирующаяся под вли­янием пяти основных факторов, включая свободу, эгалитаризм, ин­дивидуализм, невмешательство государства в экономические и об­щественные дела, популизм. А с другой — "японская уникальность", развивающаяся на основе многовековых японских ценностей "груп­повой ориентации" населения, на основе исторических, националь­ных и культурных традиций, обычаев, на базе строгих иерархичес­ких отношений, сложившихся между людьми.

Разумеется, праву в процессе реализации "американской ис­ключительности" и "японской уникальности" отводится значитель­ная роль2.

Названные принципы процесса сравнения как основа возник­новения и развития сравнительного правоведения дополняются так­же рядом других принципов. Среди них принцип всестороннего уче­та исторических, национальных, экономических, социально-полити­ческих и иных условий, в которых возникают и развиваются срав­ниваемые правовые нормы, институты, отрасли и системы права; установление не только общих черт и признаков сравниваемых пра­вовых систем, но и их особенностей, а также специфических при­знаков, свойственных отдельным системам; выделение главных и второстепенных признаков и черт сравниваемых систем; сравни­тельное исследование правовой материи не только в статике, но и в динамике и др.





1 Martz J. Comparing Similar Countries / Dogan M., KazansigU A. (eds.). Comparing Nations. Concepts, Strategies, Substance. P. 7.

2 Cm.: Rostow D. Modernization and Comparative Politics: Prospects in Research and Theory // Comparative Politics, 1968, № 1.

3 Forrest J. Assinchronic Comparisons / Dogan M., KazansigU A. (eds.). Comparing Nations. Concepts, Strategies, Substance. P. 260—295.


1 Greeley A. American Exceptionalism: the religious phenomen / Shafer A. (ed.). Is America Different? N.Y., 1988. P. 98—100.

2 Lipset S. Binary Comparisons. American Exceptionalism — Japanese Uniqueness / Dogan M., KazansigU A. (eds). Comparing Nations. Concepts, Strategies, Substance. P. 152—211.





Глава III


^ РОЛЬ СРАВНИТЕЛЬНОГО ПРАВОВЕДЕНИЯ В ЖИЗНИ ОБЩЕСТВА
1   ...   10   11   12   13   14   15   16   17   ...   61

Схожі:

Общая часть iconМетодические рекомендации к курсу «общая психология»
Курс «Общая психология» важная часть всей системы подготовки студентов. Значение психологии для подготовки специалистов педагогического...
Общая часть iconУчебное пособие уфа 2006 Кострова М. Б. Практикум по у головно му...
Кострова М. Б. Практикум по уголовному праву. Общая часть: Учебное пособие. Уфа: рио гоу впо «Башкирский государственный университет»,...
Общая часть icon«Уголовное право (общая часть)»
Федерального государственного бюджетного образовательного учреждения высшего профессионального образования
Общая часть iconВопросы к экзамену по дисциплине «Уголовное право. Общая часть»
Назначение более мягкого наказания, чем предусмотрено законом за данное преступление
Общая часть iconВопросы к зачету по дисциплине «Административное право» (общая часть)
Понятие, признаки, виды и функции государственного управления. Исполнительная власть и государственное управление
Общая часть iconКонтрольная работа по дисциплине: «Гражданское право (общая часть)»...
Федерального государственного бюджетного образовательного учреждения высшего профессионального образования
Общая часть iconГражданское право понятие многогранное. Прежде всего под ним понимают...
При этом общая часть охватывает вопросы, относящиеся ко всем (или большинству) регулируемых гражданским правом отноше¬ний, а особенная...
Общая часть iconВопросы к зачету/экзамену по предмету «Гражданское процессуальное право» Общая часть
Формы защиты прав и законных интересов граждан и организаций. Право на судебную защиту
Общая часть iconУчебно-методический комплекс учебной дисциплины «Уголовное право. Часть Общая»
Значение дисциплины в профессиональной подготовке юриста и ее место среди других юридических дисциплин
Общая часть iconПримерный перечень вопросов на государственный экзамен по уголовному праву 2012 год. Общая часть
...
Додайте кнопку на своєму сайті:
Школьные материалы


База даних захищена авторським правом © 2013
звернутися до адміністрації
mir.zavantag.com
Головна сторінка