Общая часть




Скачати 12.46 Mb.
НазваОбщая часть
Сторінка10/61
Дата конвертації09.07.2013
Розмір12.46 Mb.
ТипУчебник
mir.zavantag.com > Право > Учебник
1   ...   6   7   8   9   10   11   12   13   ...   61
§ 2. Сравнительное правоведение и национальное право

В юридической литературе, посвященной сравнительно-право­вым исследованиям, вопросам взаимозависимости "сравнительного правоведения" от понятия и термина самого "права" уделяется зна­чительное внимание.

Для трго чтобы ответить на вопрос о том, что собой представ­ляет сравнительное право, по мнению немецкого ученого Б. Гросс-фельда, необходимо прежде всего четко определить, что собой пред­ставляет его исходное право. Помимо тех проблем, которые возни­кают перед исследователем сравнительного права в силу того, что не полностью определены и не всеми компаративистами признаны общие "теоретические рамки его исследования", его концепция, це­ли, предмет, объект и метод, весьма важная проблема возникает в связи с соотношением сравнительного правоведения с националь­ным, существующим в пределах одной страны, правом, а также об­щим понятием "права"1.

Как отмечают английские юристы Р. Сим и П. Пэйс, эта про­блема усложняется тем, что неоднозначность понимания и толкова­ния "права" порождает неопределенность и неоднозначность пред­ставления о "сравнительном праве". Ведь не секрет, что "право" как таковое используется в мире в самых различных смыслах, каждый из которых содержит в себе, однако, "общий компонент того, что называется правом, а именно — общее правило поведения".

О праве говорят, например, в отношении науки — "право на­уки", морали — "моральное право", наконец, в отношении Бога — "божественное право". Это — широкое понимание права.

Для юристов же право (в узком, сугубо юридическом смысле) означает ничто иное, как "совокупность принципов, признаваемых и применяемых государством с помощью административной юсти-


ции". Это, иными словами, есть "система правил поведения, призна­ваемых и применяемых судами"1.

Аналогичного мнения о понятии и определении права придер­живаются и многие другие авторы2. Однако наряду с ними суще­ствуют и иные подходы. Определиться в них весьма важно, посколь­ку от этого зависит возникающее на их основе представление о срав­нительном правоведении.

Взяв, например, за исходное широкое понимание права, мы неизбежно придем к выводу, что сравнительное право охватывает собой не только юридические принципы и нормы (правила поведе­ния), но и "моральное", "божественное" и другие разновидности то­го, что некоторые западные и отечественные авторы называют пра­вом.

Ограничившись же только узким представлением о праве, мы с необходимостью ограничим область распространения сравнитель­ного права лишь сферой применения принципов и норм националь­ного права.

В существующей отечественной и зарубежной научной лите­ратуре в попытках преодоления такого расхождения довольно четко прослеживается стремление к выработке общего понятия права и на этой основе — общего определения сравнительного правоведения. Однако на этом пути встречаются труднопреодолимые препятствия. Главные из них заключаются в сложностях, порождаемых различ­ными, порой взаимоисключающими друг друга подходами, отсут­ствием единого, концентрированного, целенаправленного процесса познания права и его практического использования. Диалектика данного процесса состоит в том, что множественность определений понятия права как в целом положительное явление выступает в то же время и как отрицательное.

Возможно ли успешное преодоление негативных сторон множе­ственности, а точнее — известной разрозненности или даже проти­воречивости определений понятия права? В значительной мере "да". Возможно использование нескольких путей данной проблемы. Один из таких путей заключается в том, чтобы на основе сформулирован­ных в разное время частных определений понятия права выработать пригодное "на все времена" и "на все случаи жизни" общее опре­деление понятия права. В отечественной и зарубежной юридичес­кой литературе такие попытки предпринимались и неоднократно. Отмечалось, в частности, что "общее определение права, если оно правильно сформулировано, имеет ту несомненную теоретическую и практическую ценность, что оно ориентирует на главные и реша-





1 См.: Grossfeld В. Op. cit. P. 7—8.


1 Sim R., Pace P. A Level English Law. L., 1991. P. 4.

2 Cm.: Merryman J., Clark D. Comparative Law: Western European and Latin American Legal Systems. Cases and Materials, 1978. P. 27—29.





ющие признаки, характерные для права вообще и отличающие пра­во от других, смежных, неправовых общественных явлений"1.

Однако тут же и не без оснований оговаривалось, что в процес­се исследования права и его применения нельзя ограничиться "од­ним лишь общим определением понятия права", поскольку в нем не могут получить "свое непосредственное отражение" весьма важные для глубокого понимания права и практики его применения "специ­фические моменты, свойственные тому или иному историческому типу права". Специфические особенности, например, рабовладель­ческого или феодального типов права вряд ли можно отразить в общем понятии, которое "вбирало" бы в себя также хотя бы неко­торые специфические особенности современных правовых систем или типов права.

Специфические особенности и черты характеризуют лишь ча­стные определения понятия права, отражающие, соответственно, спе­цифические признаки и черты рабовладельческого, феодального или любого иного типа права. Что же касается общего определения по­нятия права, то оно может складываться лишь из самых общих черт и особенностей, свойственных всем без исключения типам права.

В силу этого оно неизбежно будет носить слишком общий ха­рактер, чрезмерно абстрактный, малопригодный для определения сферы применения сравнительного правоведения и других теорети­ческих задач, а также достижения практических целей. Разработ­кой такого рода определений, когда право рассматривается в весь­ма абстрактном или одностороннем виде лишь как "институт при­нуждения поведения человека власти правил" или как "правила по­ведения, устанавливаемые и охраняемые государством"2, нередко увлекаются западные юристы.

Отечественные же авторы, предпринимавшие попытки выра­ботки общего понятия права, в силу объективных и субъективных причин чаще всего "сбивались" на отдельные специфические чер­ты, касающиеся "воли" того или иного господствующего класса, рас­смотрения права исключительно как классового регулятора общест­венных отношений и т. п. Иллюстрацией сказанного может служить дефиниция права, в соответствии с которой оно представляется как "государственная воля господствующего класса, выраженная в со­вокупности норм, которые охраняются государством как классовый регулятор общественных отношений"3.

Анализ данных, равно как и других, ранее приведенных в ка­честве примера общих понятий права, показывает, что они пока


довольно далеки от совершенства. Следовательно, они, окончательно не сформировавшись в единое, полностью удовлетворяющее потреб­ностям государственно-правовой теории и практики общее понятие, не могут служить эффективным средством или путем преодоления негативных последствий множественности, разрозненности и про­тиворечивости понятий о праве, а равно как и основой для опреде­ления сравнительного правоведения.

Не могут способствовать достижению этой цели и так называ­емые "ходячие", по выражению известного немецкого теоретика права Иеринга, или "наиболее распространенные" (Л. Петражицкий) воззрения на право как на "принудительные нормы, пользующие­ся признанием и защитой со стороны государства", как на "совокуп­ность действующих в государстве принудительных норм"1. Ибо при всей своей "общепризнанности" и широкой распространенности они отражают лишь отдельные взгляды и подходы к анализу права и его определению, а не являются "универсальными".

В сложившихся обстоятельствах наиболее эффективным, а сле­довательно, и наиболее оптимальным является выделение и рас­смотрение наиболее важных признаков и черт, свойственных раз­личным типам права.

В первую очередь речь идет о тех признаках и чертах, кото­рые позволяют выделить право как регулятор общественных от­ношений среди других неправовых регулятивных средств.

Анализируя многочисленные, сложившиеся в различное время представления и суждения о праве, можно указать на следующие его важнейшие особенности и черты:

1. Право — это прежде всего совокупность, а точнее — систе­ма норм или правил поведения. Это не случайный набор случайных норм, а строго выверенная, упорядоченная совокупность вполне определенных правил поведения.

Как и любая иная система, она складывается из однопорядко-вых, взаимосвязанных между собой и взаимодействующих друг с другом элементов. Таковыми являются нормы права или правила поведения. Система должна быть внутренне единой и непротиворе­чивой. Возникающие между ее отдельными структурными элемен­тами — нормами связи, как и сами нормы, должны быть направлены на выполнение строго определенных — регулятивных и иных — функций, на достижение единых целей. Для того, чтобы стать дей­ственной и эффективной, любая правовая система должна сложить­ся как целостная, органическая система. Это является одним из непременных требований и одновременно одним из признаков ре­альной, действующей, а не формальной правовой системы.


1 Иоффе О. С, Шаргородский М. Д. Вопросы теории права. М., 1961. С. 761—762.

гФридмен Л. Введение в американское право. М., 1992. С. 22; Webster's New Universal Unabridged Dictionary. N.Y., 1983. P. 1028. 3 Иоффе О. С, Шаргородский М. Д. Указ. соч. С. 59.


1 Петражицкий Л. Теория государства и права в связи с теорией нрав­ственности. Спб., 1908. С. 252.





В основе любой системы норм или правил поведения лежат как объективные, так и субъективные факторы. В числе объективных факторов выделяются однотипные экономические, политические, социальные, идеологические и иные условия, способствующие созда­нию и функционированию системы правовых норм в той или иной стране. Как отдельные нормы, так и их система в целом не созда­ются стихийно, произвольно, по желанию и усмотрению отдельных лиц. Они отражают объективные потребности общества и государ­ства и "проецируются" на реально существующие экономические, политические и иные отношения. В этом плане, несомненно, прав был К. Маркс, когда, подчеркивая объективно обусловленный про­цесс нормотворчества, писал, что "законодательная власть не созда­ет закона — она лишь открывает и формулирует его"1.

Попытки произвольного, умозрительного "конструирования" отдельных правовых актов или системы норм неизбежно ведут к не­гативным или же к непредсказуемым последствиям. Такого рода оторванные от реальной действительности системы, а точнее — псевдосистемы можно охарактеризовать известным изречением Ге­те из "Фауста": "Словами диспуты ведутся, из слов системы созда­

ются". 1

Разумеется, процесс создания и функционирования системы норм не только не отрицает, а, наоборот, всячески предполагает существование наряду с объективными и субъективных факторов. Речь при этом идет о разработке и осуществлении в той или иной ~ стране научно обоснованной правовой политики, о подготовке и реа­лизации планов законодательных работ, об активном участии спе­циалистов-юристов в процессе правотворчества, правоприменения, в правоохранительной деятельности государственных органов.

Говоря о системе норм, нормативности права как об одной из важнейших его особенностей, следует отметить, что нормативность вовсе не означает ограниченности или "замкнутости" права одними только нормами — правилами поведения. Помимо норм право дол­жно включать в себя также и другие структурные элементы в виде правоотношений, правовых взглядов и идей, правосознания, субъек­тивных прав граждан.

Спор между сторонниками строго нормативного понимания ->

права, когда оно рассматривается лишь как система норм или пра- -вил поведения, и расширительного его толкования имеет длитель­ную историю в отечественном и зарубежном правоведении. Однако при всей длительности и периодической обостренности споров каж­дая из сторон не только не отрицает, а, наоборот, заведомо предпо­лагает существование системы норм как основного звена "узко" или "широко" понимаемого права. Более того, в некоторых случаях "нор-мативистское" понимание права чуть ли не возводится в абсолют.


Г. Кельзен — основоположник нормативистской теории права скло­нен рассматривать сквозь призму норм не только само право, но и правовой порядок ("правовой порядок представляет собой систему норм"), государство как "установившийся порядок", другие государ­ственно-правовые явления1.

2. Право — это не простая система норм, а система норм, ус­тановленных или санкционированных государством. В мире суще­ствует множество систем различных социальных норм. Но только система правовых норм исходит от государства. Все остальные со­здаются и развиваются различными негосударственными организа­циями — общественными, партийными и иными органами.

Создавая нормы права, государство действует непосредственно через свои уполномоченные на то органы или же путем передачи отдельных своих полномочий на издание некоторых нормативно-правовых актов негосударственными органами или организациями. В последнем случае говорят о "санкционировании", т. е. дачи раз­решения государством на осуществление ограниченной правотвор­ческой деятельности этими негосударственными институтами.

Означает ли факт издания или санкционирования государством системы норм их полную зависимость от государства и подчинение государству? Является ли право лишь средством в руках государ­ства, одним из его признаков, атрибутов или же оно выступает по отношению к нему как один из относительно самостоятельных ин­ститутов?

В отечественной и зарубежной юридической литературе име­ются три группы различных мнений на этот счет.

Суть первой из них, как верно подмечал известный российский правовед Г. Шершеневич, состоит в том, что нормы права рассмат­риваются в виде "требований государства". Государство при этом, "являясь источником права, очевидно, не может быть само обуслов­лено правом. Государственная власть оказывается над правом, а не под правом. Государство в свете такого суждения рассматривается как явление первичное, а право — вторичное"2.

Смысл второй, противоположной точки зрения заключается в том, что само государство и государственная власть должны носить правовой характер. В основе государственной власти должен лежать "не факт, а право". Государство, хотя оно издает правовые акты, "не может быть источником права", "потому что оно само вытекает из права". Над государством находится право, а не наоборот. Оно его сдерживает и ограничивает.

Наконец, третий подход к определению характера взаимоотно­шений государства и права состоит в том, что не следует вообще заострять внимание на данном вопросе. Спор о том, что логически





1 Kelsen Н. General Theory of Law and State. Wien, 1964. P. 110—113, 182. гШершеневич Г. Ф. Общая теория права. Вып. 1. М., 1910. С. 300.

1   ...   6   7   8   9   10   11   12   13   ...   61

Схожі:

Общая часть iconМетодические рекомендации к курсу «общая психология»
Курс «Общая психология» важная часть всей системы подготовки студентов. Значение психологии для подготовки специалистов педагогического...
Общая часть iconУчебное пособие уфа 2006 Кострова М. Б. Практикум по у головно му...
Кострова М. Б. Практикум по уголовному праву. Общая часть: Учебное пособие. Уфа: рио гоу впо «Башкирский государственный университет»,...
Общая часть icon«Уголовное право (общая часть)»
Федерального государственного бюджетного образовательного учреждения высшего профессионального образования
Общая часть iconВопросы к экзамену по дисциплине «Уголовное право. Общая часть»
Назначение более мягкого наказания, чем предусмотрено законом за данное преступление
Общая часть iconВопросы к зачету по дисциплине «Административное право» (общая часть)
Понятие, признаки, виды и функции государственного управления. Исполнительная власть и государственное управление
Общая часть iconКонтрольная работа по дисциплине: «Гражданское право (общая часть)»...
Федерального государственного бюджетного образовательного учреждения высшего профессионального образования
Общая часть iconГражданское право понятие многогранное. Прежде всего под ним понимают...
При этом общая часть охватывает вопросы, относящиеся ко всем (или большинству) регулируемых гражданским правом отноше¬ний, а особенная...
Общая часть iconВопросы к зачету/экзамену по предмету «Гражданское процессуальное право» Общая часть
Формы защиты прав и законных интересов граждан и организаций. Право на судебную защиту
Общая часть iconУчебно-методический комплекс учебной дисциплины «Уголовное право. Часть Общая»
Значение дисциплины в профессиональной подготовке юриста и ее место среди других юридических дисциплин
Общая часть iconПримерный перечень вопросов на государственный экзамен по уголовному праву 2012 год. Общая часть
...
Додайте кнопку на своєму сайті:
Школьные материалы


База даних захищена авторським правом © 2013
звернутися до адміністрації
mir.zavantag.com
Головна сторінка